עונג יום טוב רלז

ברשותו לא חייל הקדש וא"ש הא דתנן מוסיף עוד דינר ופודה דמן התורה לא חייל ההקדש בקדושת דמים מה"ט דלא הוי ברשותו: ולפ"ז מיושב הא דפריך לר"ל דמוקי שהקדישו בעלים ביד גנב ומי קדוש הא הוי דבר שאינו ברשותו דהא התם לא מיקרי ברשותו מחמת שהגנב תפיס לי' בביתו ולהכי לא מהני הקדישן של בעלים דהא גם לאחר הקדישו הוא ברשות גנב ובביתו דדוקא גבי בע"ח דמיקרי אינו ברשותו משום שיעבודו של מלוה מהני בקדושת הגוף משום דכיון דאם יחול ההקדש ויפקע השיעבוד יהא ברשות לוה וקני' לי' לכפרה וחייל ההקדש אבל גבי גנב גם אחר ההקדש יהא ברשותו של גנב לא חייל הקדש כלל אף בקדושת הגוף דגם בקדושת הגוף לא חייל הקדש אם גם אחר ההקדש לא יהא ברשותו: וכן נמי בקונמות דאמר רבא דמפקיע מידי שיעבוד דמיירי שם בכתובות (דף נ"ט) בקונם שאני עושה לפיך אף דמשעבדא לבעל ודעת רש"י ז"ל דכל דבר ששיעבודן של אחרים עליו מיקרי אינו ברשותו מ"מ כיון שלא אסרה אכ"ע רק אבעלה ואם יחול הקונם יהא שלה לגמרי וברשותה להכי הקונם מפקיע מידי שיעבוד ולא איכפת לן במה שאב"ר דאחר שיחול הקונם יהא ברשותה אלא שקשה ע"ז לכאורה מאצטלא דפרסוה אמיתנא ביבמות (דף ס"ו) דקאמר רבא דקניא מיתנא מה"ט דקונם מפקיע מידי שיעבוד אע"ג דמשעבדא לאשה ואם יאסור הקונם יהא אסור בהנאה אכ"ע כדין תכריכי המת וגם אחר שיחול האיסור לא יהא ברשות היורשים ולא איכפת לן במה דקיי"ל דדבר שאינו ברשותו לא מצי להקדיש אבל לפמ"ש לעיל א"ש דהתם הטעם כמ"ש דבאיסור יכול לאסור אף דבר שאינו ברשותו ובעינן רק שיהא שלו וכיון שהוא שלו מצי לאסור אף שאינו ברשותו וכיון דלרבא מכאן ולהבא הוא גובה והוי שלו מצי לאסור באיסור תכריכי המת אף שאינו ברשותו: ואכתי יש לבאר אם יכול לאסור דבר הפקר או לא והנה גבי הקדש וודאי דא"י להקדיש דבר הפקר ואף דאמרינן בנדרים (דף ל"ד) אמר רבא היתה לפניו ככר של הפקר ואמר ככר זה הקדש נטלה לאוכלה מעל ופירשו הר"ן והרא"ש ז"ל שהיתה בתוך ד"א והואיל ומצי זכי בה יכול להקדישה אלמא דאף להקדיש מצי דבר הפקר התם מיירי שבידו לזכות בה כיון שהוא בתוך ד' אמותיו ולשיטת הר"א ממיץ שם שהביא הרא"ש מיירי שאין אחר יכול לזכות בה רק הוא להכי יכול להקדיש אבל דבר הפקר שאינו מונח בד"א או שעומד בתוך ד' אמות שלו וגם אחר עומד בתוך אותן ד"א דלא מצי זכי בהו אינו יכול להקדיש אבל לאסור דבר הפקר יש להסתפק טובא אם יכול לאסור והיינו דאיכא לפלוגי בין הקדש לאיסור דבהקדש בעינן שיהא הדבר שלו ממש דכתיב איש כי יקדיש את ביתו אבל לאסור לא בעינן שיהא שלו ממש דגם אחר יכול לאסור ורק היכא דהבעלים מקפידים אז אין האיסור נתפס אבל היכא דליכא קפידא דבעלים כמו דבר הפקר יכול כל אדם לאסור והיינו נמי דקיי"ל דאף שאין אדם אוסר דבר שאינו שלו מ"מ אם עשה בו מעשה אסרו כדאיתא בחולין (דף מ"א) וגבי הקדש בדבר שאינו שלו בודאי לא מהני שום מעשה. ואף דלכאורה לא משכחת שום מעשה גבי הקדש מ"מ הא מצינו גבי יחוד דבר שאינו שלו דאמרינן בב"ק של גזלן בדבר שאינו שלו עיין שם בדבריהם ומוכח שם דאף שיחדו ע"י מעשה נמי לא מהני דהא מוקי לה התם הא דתנן עורות של גזלן מחשבה מטמאתן מפני שהבעלים מתייאשין כגון שקיצען דהוי לה יאוש ושינוי מעשה ופריך עלה רבא בר רב חנן הלא עיצבא שנו כאן ועיצבא אינה צריכה קיצוע והיינו כיון דאין צריכה קיצוע לא חשיב שינוי מעשה לקנותה בכך כמו שפירשו שם התוס' ואכתי קשה נהי דלא חשיב שינוי מעשה לקנותה בכך מ"מ הא מעשה מיקרי וכמו דאמרינן לענין איסור עשה בה מעשה אסרו אף שאינו שלו ה"נ נימא לענין יחוד טומאת מדרס אף שאינו יכול ליחד דבר שאינו שלו מ"מ אם עשה בו מעשה ויחדו למדרס מהני אלא ודאי הטעם כמו שכתבנו דליחד לטומאת מדרס בעינן שיהא שלו ממש מדכתיב משכבו והיכא דבעינן שיהא שלו ממש לא מהני בדבר שאינו שלו אף אם עשה בה מעשה דמ"מ לאו דידי' הוא. אבל גבי איסור לא בעינן שיהי' שלו ממש רק דהקפדת הבעלים מעכב שלא יחול עליהן האיסור ובזה מהני מעשה דידי' שיותפס האיסור בע"כ דבעלים ולהכי אם עשה בו מעשה אסרו ומהאי טעמא פסק הרמז"ל (בה' איסורי מזבח פ"ד) דנעבד של חבירו אסור אם עשה בו מעשה ומוקצה של חבירו מותר אף דכל מוקצה הוא ע"י מעשה כדאיתא בתמורה (דף כ"ט) והטעם דמוקצה הוא מטעם יחוד ואינו יכול ליחד דבר שאינו שלו אף ע"י מעשה משא"כ נעבד שאינו מטעם יחוד מהני מעשה ולפ"ז פשיטא נמי דאדם יכול לאסור מידי דהפקירא שאין עליהם עיכוב בעלים: מיהו נראה שיש להביא ראי' מהא דאמרינן בע"ז (דף מ"ד) אמר להם ר' יוסי והלא כבר נאמר וכתת נחש הנחושת אשר עשה משה א"ל משם ראי' הרי הוא אומר ויאמר ה' אל משה עשה לך שרף לך משלך ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו והתם בדין דכתותי נמי לא הוי צריך כו' עי"ש. והא התם אף שעשה משה משלו מ"מ בניו לא ירשו את נחש הנחושת והניחו להפקר והיו ישראל מקטרין לו ונתייאשו בניו ממנו ולא הוי שלהם ואפ"ה אמר ע"ז אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ומזה ראי' דדבר הפקר נמי אינו נאסר ואין לומר דבשעה שעשה משה נחש הנחושת אז מסרו לציבור והוי של כל ישראל ולהכי מיקרי דבר שאינו שלו לגבי המשתחווה וכמו דאמרינן (ביצה דף ל"ט) גבי בור עולי רגלים בירא דשותפין הוא דז"א דא"כ הי' חלק גם להמשתחווים לנחש הנחושת והיו יכולים לאסור חלקם כדאמרינן בחולין (דף מ"א) גבי מנסך דבאית לי' שותפות בגוה יכול לאסור ולהכי היה צריך לכותתו ועוד דאם נימא דכוונת הש"ס שמשה מסר זה לכל ישראל א"כ לא הי' צריך לאתויי הא דדרשינן עשה לך משלך