עונג יום טוב רלב

מיהו אכתי יש לדחות דהתם להכי לא שייך לאוקמי בהמה בחזקת טהרה במה שהיתה טהורה מחיים דבבע"ח ליכא כלל ענין טומאה אבל בקטנה שהיא פחותה מבת ג' אף דלית בה איסור חפצא לחיובא עלה מ"מ דין אישות יש בה דהא קידושי אביה קדושין גמורין הן וקרובותיה נאסרין בזה שייך שפיר לאוקמי אחזקת פנויה וגבי ספק גירושין אחזקת א"א ול"ד לטומאה דבע"ח שלא היה בה דין טומאה כלל אבל בפחותה מבת ג' דאיכא בה דין אישות אף שאינה נתפסת באיסור חפצא שפיר מוקמינן אחזקה והא דלא מוקמינן אחזקה לענין בה"ש דמוצ"ש שמזה הביא הבשמים ראש בתשובה ראי' דלא שייך חזקה גבי זמן משום דליכא איסור חפצא: ובאמת גם לנו יש ראיה דלא מוקמינן אחזקה לענין בה"ש מדאמר בשבת (דף ל"ה) העושה מלאכה בשני בה"ש חייב חטאת ממ"נ ואם איתא דשייך חזקה גבי בה"ש א"כ בעושה במו"ש לחוד נמי לחייב חטאת דבכל ספק דאיכא חזקה חייב חטאת כמ"ש התוס' ביבמות (דף פ"ח) גבי הא דקאמר תרי ותרי נינהו באשם תלוי קיימא וכ"פ הרמז"ל (בה' שגגות) א"ו דלא שייך חזקה גבי בה"ש וכן איתא בהדיא בירושלמי (פ"ק דברכות) דהעושה מלאכה במו"ש בה"ש דחייב אשם תלוי ולא חטאת: אבל נ"ל דאין הטעם משום דלא הוי איסור חפצא ואין מקום על מה לחול החזקה דבאמת אפילו היכא דליכא איסור גברא או איסור חפצא נמי שייך חזקה והא דלא מוקמינן אחזקה בספק ביה"ש הוא מטעמא אחרינא דלא מיבעי' לשיטת הרי"ף ז"ל שכ' גבי ספיקא דדינא דאזלינן לחומרא ולא מוקמינן אחזקה כמש"כ בפר"ק דקדושין (דף ח') גבי בעיא דכלב רץ אחרי' דהוי ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן אחזקה כמ"ש הר"ן בשמו ג"כ גבי נתן הוא ואמרה היא עיי"ש וכ"כ הר"ן ז"ל בפ"ק דנדרים (דף ז') גבי בעיא דיש יד לנדרים דהוי לחומרא וע"כ ה"ט דלא מוקמינן אחזקה אלא בספיקא שאין אנו מכריעין מחמת חזקה רק בהאי עובדא דאתי לקמן אמרינן מחמת החזקה שהיה בגוונא שהיא בחזקתה אבל בספיקא דדינא שהאי דינא מתרמי גם בדוכתא אחרינא ולפעמים אתרמי האי דינא לפנינו היכא דליכא חזקה להכריע ולדוגמא אם יבוא לפנינו עובדא בנתן הוא ואמרה היא ונכריע דהיא עדיין פנוי' משום חזקה ולפעמים יקרה הך עובדא דנתן הוא ואמרה היא היכא דליכא חזקת פנוי' כגון שנתנה רשות לשלוחה לקדשה וקיבל קידושין עבורה והיא קדמה וקידשה א"ע בנתן הוא ואמרה היא דחזקת פנוי' ליכא דממ"נ היא א"א דאם קדושי עצמה לא כלום חיילא קדושי השליח ועיין בר"ן ר"פ האומר בקדושין לאחר למ"ד ונתקדשה לאחר ונתגרשה דחיילי קידושי ראשון כיון שנתבטלו קידושי שני והקידושין של השני אינם נחשבים לחזרה וה"נ אם נתבטלו קידושי דידה נתקיימו קדושי השליח דקבלת קידושין לא הוי ביטול השליחות עיי"ש] ובזה נחוש לספיקא דנתן הוא ואמרה היא כיון דליכא חזקת פנוי' ולהכי אף היכא דאיכא חזקה לא מהני להכריע הדין דאין אנו יכולין להכריע פעם כך ופעם כך ולפי"ז בספיקא דביהמ"ש דהוי נמי ספק לכל העולם ובכמה דברים אין אנו יכולים להכריע ע"י החזקה לחושבו כוודאי דאיך נימא בזה שעשה מלאכה דחשיב כודאי מטעם חזקת איסור מלאכה לחייבו חטאת ואם יולד ולד באותו רגע שעשה מלאכה נאסר למולו עד יום א' דדלמא באותו רגע היה לילה ושם לא שייך חזקה דהא לא שייך חזקה אלא לענין להעמיד על חזקת איסור מלאכה ולהכי כיון שהספק של ביהמ"ש כולל ענינים אחרים והספק הוא לכל העולם אין החזקה מכרעת בו כלל: ואפילו למה שנסתפק הר"ן ז"ל גבי נתן הוא ואמרה היא דהוי ספיקא דדינא ומוקמינן אחזקת פנוי' מ"מ מודה הוא בספק ביהש"מ דלא שייך חזקה דדוקא גבי ספיקא דדינא שפיר אמרינן חזקה דהא האי ספק דאתרמי באשה זו אינו נוגע לאשה אחרת ובה יש חזקה והתורה אמרה להעמיד כל דבר על חזקתו ושרינן לה ואם יתרמי עובדא זאת היכא דליכא חזקה ישתנה הדין כמש"כ לעיל אבל הכא בספק ביהש"מ דהאי ביהש"מ שעשה זה בו מלאכה מחזקינן אותו ספק לכל העולם היכא דליכא חזקה לא מהני אף לגבי האי מילתא דאיכא חזקה כיון דהאי ספיקא ממש כולל גם גווני טובא דליכא חזקה ולהכי לא מוקמינן אחזקה בספק ביהש"מ: אלא שלפ"ז תקשה בהא דאמרינן ככר זה היום חול ולמחר קודש מערבין לו בה דמספיקא לא נחית קדושה. ולדברי הבשמים ראש ניחא דגם ככר כיון דאיכא איסור חפצא יש מקום על מה שיחול החזקה מוקמינן אחזקה. אבל לפמש"כ דלא איכפת לן אם יש איסור חפצא על מה שיחול החזקה רק בבה"ש איכא טעמא אחרינא דלא מוקמינן אחזקה א"כ אמאי מערבין לו בה הא הוי ספק שמא קידש היום וחיילא קדושה מספק. ונ"ל דגם זה נכון דהא דקאמר מספיקא לא נחית קדושה אין הטעם כלל משום חזקה אלא כההיא דאמרינן בנדרים (דף כ"א) בנודר לפני הפסח דר"מ סובר אסור עד שיגיע ורי"א עד שיצא ומסקינן דמוחלפת השיטה ור"י סובר עד שיגיע ומשום דלא מחית איניש נפשיה לספיקא והיינו דסתם נודר אין משמעות לשונו אלא מה שבודאי נכלל בלשונו אבל לא על הספק וכן אמרינן שם (י"ט) גבי מקדיש חייתו ובהמתו לא הקדיש את הכוי מהאי טעמא וה"נ זה שאמר היום חול ולמחר קודש לא מחית נפשיה לספיקא ואין דעתו שיחול אלא אחר שיהא לילה בודאי לא בספק ובה"ש עדיין לא חל נדרו ואין אנו צריכין לטעם חזקה אבל לעולם לגבי ביהש"מ ליכא חזקה כלל מטעמא דכתיבנא מיהו יש לעיין בהא דיבמות (דף ל"ד) דמוקי לה באיסור ב"א ושוי' שליח ושופעת מתוך י"ג לאחר י"ג דאתי איסור נדות וא"א בב"א ולפי דברינו הא איסור נדות חל ברגע ראשונה דיום שנת י"ג דהוא איסור הבא מאליו ואיסור א"א לא חייל עד דנפיק זמן בה"ש וצ"ל דמ"מ דעתו שיחול הקידושין מיד דלענין הקדמת הזמן מחית נפשא לספיקא וכן משמע בקדושין (דף נט) דבקדושין ניחא ליה שיחולו מיד ועוד אפ"ל דמיירי בהתנה בפי' שיחולו הקידושין בתחילת היום ממש אף בה"ש וצ"ע: מיהו מלשון רש"י ז"ל משמע דמטעם חזקה הוא שכתב שם בעירובין גבי ככר דקניית עירוב ספיקא הוא ומספיקא לא תפקיע ממילתא קמייתא ומלשון זה ודאי משמע דגם בביה"ש שייך חזקה היכא דאיכא איסור חפצא וע"כ הא דלא מוקמינן אחזקה בעושה מלאכה ביהש"מ הוא משום דלא הוי איסור חפצא וזה נ"ל יותר משום דלא שייך חזקה אלא אם אנו דנין על איזה דבר איסור או היתר טומאה או טהרה שאז מעמידין הדבר על חזקתו הראשונה וכמו שהיה קבוע בגופו איסור או טומאה עד עכשיו כן הוא גם כעת או כמו שהי' בהתירו עד עכשיו כן הוא כעת וכן לענין חזקת חיוב במצוה שהוא חל על האדם על גופו ממש אבל אם אנו דנין על דבר שאין לו קביעות בעצם החפץ רק שאנו דנין אם נעשה דבר זה או