עונג יום טוב ריד

סימן עא וראיתי להפ"י ז"ל בחי' לגיטין (כ"ח) שכתב דהיכי דזרק לה ספק קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה דהוי ספיקא דאורייתא ולא מוקמינן אחזקה מה"ט שכתבו התוס' דכיון שודאי זרק לה קידושין איתרע חזקת פנוי' דידה ואף שהתוס' כתבו שהוא רק מדרבנן ומה"ת מוקמינן כדאמרינן ביבמות (דף ל"א) גבי ספק קידושין וכ"כ הרשב"א ז"ל בקידושין (דף ס"ו) מ"מ נראה לו שהוא מה"ת והביא ראיה מהא דאמרינן ביבמות (דף קי"ג) אמר שמואל אשת חרש חייבין עלי' אשם תלוי משום דסובר כר"א דאמר תרומת חרש לא תצא לחולין מפני שהוא ספק ומדמחייב עלי' שמואל אשם תלוי ש"מ דלא מוקמינן לה אחזקת פנוי' משום כיון דודאי קבלה קידושין וספק אי הוי קידושין מעליא לא מוקמינן אחזקה מה"ת: ונ"ל דדברי התוס' נכונים דודאי מוקמינן אחזקה מה"ת וכדאמרינן ביבמות (דף ל"א) גבי ספק קידושין עיי"ש והא דאשת חרש חייבין עליה אשם תלוי נראה דלא שייך לאוקמי אחזקה אלא אם נולד ספק בענין אחד וכשנתפוס להכריע הדבר לצד אחד מטעם חזקה לא ישאר דבר בספיקא עוד כמו גבי נגע שאנו דנין להעמיד הנגע על חזקתו ולא נחסר משעת ראיית הכהן עד הסגרו או גבי סכין שלא נפגם משעת בדיקתו עד אחר שחיטה (בפ"ק דחולין) וגבי מקוה שלא נחסר משעת מדידתו עד אחר טבילת הטמא (קדושין ס"ו) וכן בספק קידושין או גירושין (ביבמות ל"א) וגבי נדה וגבי חביות של תרומה (בנדה ב') אבל הכא גבי חרש שהוא כל ימיו בספק דעתא צילתא או דעתא קלישתא דאף אם נדין את האשה שקידש להעמידה בחזקת פנוי' נשאר החרש בספיקו כל ימי היותו חרש אין מעמידין גם את האשה על חזקתה והיא בספק א"א כמו שהוא בספק פקח דא"א להעמיד את האשה בחזקת פנוי' ולדונו לענין זה לדעתא קלישתא ולכל מילי ישאר בספיקו כגון אם יעיד על אחד להחזיק ממונו בידו נדון אותו לספק פקח שלא להוציא ממון להכי לא מהני חזקה בספק חרש כלל להחזיקו לחרש כיון שהספק נשאר לפנינו ובדבר שלא יהא חזקה נדין אותו בעתיד לבא לפנינו לספק ובדבר שיהא חזקה לדונו לפקח נדון אותו לפקח להכי אין דנין במעשיו חזקה כלל אף מה"ת ומטעם זה הוצרך הריטב"א ז"ל לפרש בהא דאמרינן בעירובין (דף ל"ה) ככר זה היום חול ולמחר קודש מספיקא לא נחתא לי' קדושה משום דלא נחית איניש נפשי' לספיקא ולא פירש מטעם דמוקמינן ככר אחזקתו שהי' חול עד עכשיו דכיון דהספק של ביהש"מ ספק יום ספק לילה הוא נוגע לשארי דברים גם כן כגון לענין מלאכה בשבת או לולד שנולד באותו שעה לענין מילה וכדומה ואף אם נדון על הככר הזה דין חזקה מ"מ לשארי דברים הזמן הזה עומד בספיקו אין דנין בזה דין חזקה ואף דאמרינן (בפ"ו דטהרות) המסוכן ברה"י והוציאוהו לרה"ר וחזר והכניסו לרה"י ברה"י ספיקו טמא ברה"ר ספיקו טהור אף דכשמטהרין ברה"ר ממילא מחזיקינן לי' לטהור גם כשהי' ברה"י ואפילו הכי לא איכפת לן בסתירה זו ודנין כל אחד לפי דינו נראה דדוקא בטומאה אמרינן הכי כיון דגזה"כ לטמא ברה"י ולטהר ברה"ר ולא מהני חזקה מידי לא להקל ולא להחמיר להכי דיינינן כ"א לפי דינו אף שסותרים זא"ז אבל באיסורין לא מוקמינן אחזקה אלא היכא שלא נצטרך לסתור החזקה ולא דמי נמי להא דקיי"ל ב' כיתי עדים המכחישים זא"ז זו באה בפ"ע ומעידה וזו באה בפ"ע ומעידה דהתם כיון דיש לכל כת חזקה בפ"ע ונקבע החזקה על כל כת מהם שוב הם נשארים בכשרותם לכל דבר שיצטרך לדון עליהם אבל באשת חרש אטו מפני חזקת פנויה דהך נדון לעולם החרש לדעתא קלישתא א"ו נצטרך לדון בכל ענין לפי דינו להכי לא מהני החזקה גם לענין הך איתתא וכה"ג כתבו התוס' בב"ק (דף י"א) לענין ס"ס אף דדמי לרובא ועדיף מחזקה מ"מ היכא דלאחר זמן נרצה להקל בס"ס להיפך אין זה ס"ס עיי"ש גבי שיליא שיצאתה מקצתה]: ונראה לפי"ז דבהא דמספקא לי' לרב אשי שם ביבמות בחרש לר' אלעזר אי חדא דעתא היא מיהו מספקא לי' לר' אלעזר אי דעתא צילתא או דעתא קלישתא הוא או דילמא עתים חלים ועתים שוטה הוא צ"ל לשמואל דסובר דחדא דעתא הוא ומספקא לי' לר"א אי דעתא צילתא אי דעתא קלישתא דאין לומר דסובר דעתים חלים ועתים שוטה כדבעי רב אשי התם. א"כ וודאי דאין חייבים עלי' אשם תלוי דבעינן לאוקמי אשה אחזקתה דמה שנדון אותו עכשיו לגבי הקידושין לשוטה אינו סותר למה שנדין אותו אח"כ לפקח דאולי אז יהי' דין פקח ובשעת קידושין הי' לו דעתא קלישתא כדאמרינן גבי נכסי דבי בר שטיא דמוקמינן נכסי אחזקתייהו וכשהוא שוטה זבין אעפ"י שהוא רגיל להשתנות עתים חלים עתים שוטה ע"ש בכתובות (דף כ') וגם ללישנא קמא דקאמר שמואל אין חייבין עלי' אשם תלוי ודחיק לאוקמי שם דסובר דבעינן חתיכה אחת משתי חתיכות אכתי לא ידע הש"ס הך סברא דאיכא למימר עתים חלים עתים שוטה דלהך סברא דעתים חלים וכו' בלא"ה ליכא אשם תלוי משום דמוקמינן איתתא אחזקתה והוי שוטה בשעת הקידושין וכ"ז הוא הכל להך סברא דעתים חלים ועתים שוטה אבל להך סברא דחדא דעתא הוא ומספקא לי' אי הוי דעתא קלישתא או דעתא צילתא לא שייך לאוקמי אחזקה כיון שהספק נשאר על החרש תמיד וכמ"ש אבל בכל דוכתא דאיכא ספק קידושין שפיר מוקמינן אחזקה מה"ת ומדרבנן לחוד הוא דאסור: מיהו קשה לפ"ז מ"ש הר"מ ז"ל (בפט"ו מהלכות איסורי ביאה הלכה יו"ד) איזהו ספק ממזר זה שבא מספק ערוה כגון אשה שנתקדשה ספק קידושין או ספק גירושין וכיוצא בו מד"ס כגון אשה ששמעה שמת בעלה וניסת ואח"כ בא בעלה הראשון ובא עלי' כו' ע"כ וקשה דבספק קדושין נוקי אחזקה ותהוי בחזקת פנוי' ולא הוי ממזר מה"ת ובשלמא בספק קדושין לא קשה דאף דמדאורייתא מוקמינן אחזקה מ"מ מדרבנן הוי ספק ממזר אבל בספק גירושין נוקי בחזקת א"א והוי ממזר ודאי מה"ת ולא ספק ממזר ואין לומר דמיירי בספיקא דדינא וסובר הר"מ ז"ל כדעת הנך רבוותא שכ' הר"ן ז"ל בפ"ק דקדושין גבי נתנה היא ואמר הוא דבספיקא דדינא לא מוקמינן אחזקה דז"א דהא הרמז"ל קאי לפרושי ממזר ספק שהתירה תורה כדדרשינן ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ממזר ספק יבא ומי איכא ספיקא קמי שמיא ואפשר לומר דמ"מ אתא קרא ללמדנו דהיכא שיסתפק לן איזה דין בקדושין וגירושין יהא הוולד מזה מותר בקהל כמ"ש התוס' בחולין (דף כ"ב): ואפשר לומר עוד לפמ"ש הש"מ (בפ"ק דב"מ) גבי קפץ אחד מן המנויים לתוכן כולן פטורין משום דעשירי וודאי אמר רחמנא ולא עשירי ספק והקשו התוס' דליבטול ברובא ותי' הש"מ דכיון דכתב רחמנא עשירי ודאי ולא עשירי ספק לא מהני רובא ואע"ג דנתערב ברוב נמי מיקרי ספק א"כ ה"נ אפשר לומר דדעת הר"מ ז"ל דאע"ג דבכל התורה אזלינן בתר חזקה מ"מ כיון דדרשינן ממזר ודאי ולא ממזר ספק מיקרי ספק אף היכא דאיתא חזקה להכי בספק קדושין וספק גירושין נמי מיקרי ממזר ספק: ומיושב בזה מה שהקשה המהרי"ט ז"ל בתשובה לשיטת הר"מ ז"ל דכל הספיקות מה"ת לקולא א"כ ל"ל קרא דממזר ודאי ולא ממזר ספק ולדברינו א"ש דאיצטריך קרא כ אפילו היכא דאיכא חזקה נמי שרי: אלא דלכאורה א"א לומר כן דהא אמרינן בקידושין (דף עג) דבר תורה שתוקי כשר מאי טעמא רוב כשרים אצלה ומיעוט פסולים ודילמא אזלא איהי לגבייהו הוי ליה קבוע וכל