עונג יום טוב רה

ספיקא דאורייתא דלא מוקמינן אחזקה לא שייך למיתני כלל חולצת ולא מתייבמת דלא מהני חליצה כלל ולהכי תני במתניתין רק הני דמדאורייתא מוקמינן אחזקה כגון ספק קידושין בספק קרוב לו דמתייבמת מה"ת או ספק גירושין בספק קרוב לו לאביי ורבא דצריכה חליצה מדרבנן אבל היכא דאיכא ספק דאורייתא לא קתני וכדברי הרשב"א ז"ל בחידושיו: ולפי"ז שנתברר דגם אביי ורבא אית להו חזקה קשה לכאורה בהא דאמרינן בכריתות (דף י"ז) בבא על יבמתו ספק בן ט' לראשון ספק בן ז' לאחרון דמייתי אשם תלוי למאן דלא בעי איקבע איסורא ולרבה הא כיון דבחזקת היתר ליבם קאי אמאי קאי באש"ת נימא דודאי הולד מן האחרון ומותרת ליבם ומצאתי שהתוס' ביבמות (דף ל"ז) הקשו כן. ובלא"ה נראה לי ליישב קושית התוס' דבספק בן ט' לראשון לא שייך לאוקמי בחזקת היתר ליבם דהא גבי יבום אזלינן בתר שעת מיתה דקיי"ל מיתה מפלת ויבמה שאין אני קורא בה בשעת מיתה יבמה יבא עלי' הרי היא כא"א שיש לה בנים וכאן בשעת מיתת הבעל לא שייך לומר אוקמי אחזקה ליבם דשמא יהא הוכר עוברה ויתודע שהיא מעוברת וכיון דבשעת מיתה ליכא חזקה לא מהני חזקה גם לאחר שהלך זמן הבירור ואם נימא דרק רבה הוא דאית ליה הך חזקה דהיתר ליבם אבל אביי ורבא ל"ל הך חזקה הוי א"ש דלרבה מצינן לשנויי דמיירי בב' כיתי עדים א' אומרת שמן הראשון נתעברה והוכר עוברה לשליש ימי' וכיון דהוכר עוברה לשליש ימיה בן תשעה לראשון הוא והוי האי וולד מן הראשון כדאמרינן ביבמות (דף ל"ז) ואחת אומרת שיודעים שלא נתיחדה עם הראשון אז ולא הוכר עוברה והוי האי וולד מן השני ולהכי חייב אש"ת דלא מוקמינן אחזקה בב' כיתי עדים אבל כיון שביררנו דגם אביי ורבא דאמרי יגיד עליו ריעו סברי להך חזקה דליבם עומדת ואנן קיי"ל דגם בתרי ותרי מוקמינן מה"ת אחזקה כדאמרינן גבי נכסי דבר שטיא. א"כ אכתי קשה לאביי ורבא אמאי חייב באש"ת נוקמי אחזקה ונימא דודאי הוולד מן האחרון ונראה דלק"מ דאפשר דמיירי שבשעה שנולד הספק בחיי הבעל אם היא מעוברת או לא אז היו לו בנים אחרים ומתו קודם מיתתו הלכך לאו בחזקת היתר ליבם קיימא והא דלא משני בסוגיא דספק דקידושין כי פריך נימא אשה זו בחזקת היתר ליבם קיימא דמיירי בהיו לו בנים ומתו אחר שזרק לה הספק קידושין דא"כ דליכא חזקה כלל הרי חולצת ולא מתייבמת מה"ת וכבר כתבנו דמתניתין מיירי דומיא דג' גיטין דהוי רק מדרבנן ועוד אפשר לומר ולחלק דלענין ספיקא דבנים לא שייך לומר בחזקת היתר ליבם קאי דהא עיקר החזקה ליבם אין לה מקום אלא שאם ימות בעלה בלא בנים תתייבם וכיון דנולד הספק אם יש לו בנים לא מהני החזקה מידי דהא לא שייך יבום ביש לו בנים משא"כ בנולד הספק בקידושי ערוה דמילתא אחריתא הוא דשייך כאן דין יבום כיון שמת בלא בנים אלא שיש ספק אם ערוה פוטרתה וע"ז שפיר אמרינן בחזקת היתר ליבום קאי וזהו סברא נכונה: ובמש"כ דגם אביי ורבא אית להו הך חזקה יש ליישב הא דהקשו התוס' והרא"ש ז"ל ביבמות (דף י"א) בהא דא"ר צרת סוטה אסורה משום דטומאה כתיב בה כעריות וא"צ חליצה ובסוטה אמתניתין דנכנסה עמו לבית הסתר ואם מת חולצת ולא מתייבמת פריך בגמרא ותתייבם יבומי ומשני ר' יוסף א"ק ליבם ולא לאחר א"ל אביי אלא מעתה חליצה נמי לא תיבעי א"ל ר"י אלו איתא לבעל מי לא בעי גט השתא נמי תבעי חליצה ורבא משני במותר לה נאסרה לאסור לה לא כש"כ ולמה דחיק לאשכוחי טעמא תיפוק לי' דכיון דאם זינתה אסורה ליבם משום דטומאה כתיב בה כעריות ובזו שנסתרה והוי ספק להכי חולצת ולא מתייבמת: אבל לפמש"כ א"ש דלפמש"כ התוס' בסוטה (דף כ"ח) כל סוטה יש לה חזקת היתר לבעלה ואף דחזקת כשרות דידה איתרע שהרי קינה לה ונסתרה מ"מ חזקת היתר לבעלה לא איתרע ואפ"ה גלי קרא שאסורה ולא מוקמינן אחזקתה וכפי מה שביארנו בעזה"י דאף דנטמאה לא כתיב אסתירה כדאמרינן ביבמות דהאי ונטמאה אנבעלה הוא דכתיב מ"מ ילפינן שהספק אסור לבעל דהא אסרה הכתוב עד שתשתה ולתרומה נמי ע"כ אתי קרא דונטמאה לאסור מספק דבנבעלה ודאי לא צריך קרא דזונה היא ואסורה בתרומה וכן לבועל הא דאסרינן הוא נמי מספק אע"ג דונטמאה אנבעלה קאי מ"מ כיון דאם נבעלה מקרי טומאה לגבי בועל לא גרע מכל ספק טומאה דברה"י טמא ולא מוקמינן אחזקה ולהכי אסורה לבועל אבל ליבם נהי דאם זינתה ודאי אמרינן מסברא דע"י שנטמאה לבעל מדחיא מיבם אבל אם נסתרה אימא דמוקמינן לה אחזקה דיבום דאשה זו בחזקת היתר ליבם עומדת כדרבה להכי הוצרך רב יוסף לאשכוחי טעמא אחרינא משום דכתיב לאחר ולא ליבם והיינו דבסתירה לחוד מדחיא מיבם. וכן רבא אמר משום ק"ו במותר לה כו' דאיהו נמי סובר כרבה דמוקמינן אחזקת היתר ליבם אע"ג שנולד הריעותא בחיי הבעל להכי לא מצי לשנויי דטעמא משום ספק טומאה דכתיב בה דהא מיבעיא לן לאוקמה אחזקה והוצרך לומר דמטעם הסתירה לחוד אסורה להתייבם ומשום דאמר קרא לאחר ולא ליבם או משום ק"ו דבמותר לה כו' ואע"ג דמדרבנן ודאי דלא מוקמינן לה אחזקה לאביי ורבא ולא גזרי שאם אתה אומר חולצת תתייבם וא"כ אכתי הוה מצי לאוקמי טעמא דמתניתין דחולצת ולא מתייבמת משום ספק שמא זינתה ומדרבנן לא מוקמינן אחזקה מ"מ אינהו הוו בעי לאוקמי טעמא דמתניתין מדאורייתא דומיא דאינך דמתניתין ועיין בירושלמי דאמר באמת בטעמא דלא מתייבמת משום ריח ערוה נגעו בה כרב ואזיל לטעמי' דדריש תלתא ונטמאה לבעל ולבועל וליבם וכיון דלגבי יבם נמי כתיב ונטמאה להכי אין אנו צריכין לדרשה דלאחר אלא דסג' בטעמא דרב דכיון דאם זינתה ודאי דמי לעריות אם נסתרה אסורה להתייבם ולא מוקמינן אחזקה דכיון דגבי יבם נמי כתיב ונטמאה דמי לשאר ספק טומאה ולא מוקמינן אחזקה ואין אנו צריכין לדרשה לאחר ולא ליבם ולא לק"ו וזה פשוט: ובזה ישבנו הא דקשה בסוגיא דסוטה דפריך אביי התם אאוקימתא דרבה ור"י ורבא ולא אמר שם טעמא דמתניתין אמאי לא מתייבמת ואורחא דתלמודא בכ"מ שהאמורא סותר דברי האמוראים מסיק איהו אוקימתא אחריתי וכאן לא אמר אביי שום טעם אבל לפמש"כ א"ש לפי המבואר בחולין (דף ט') דאמר אביי התם ולא שני לן בין סכנתא לאיסורא והא אלו ספק מים מגולין אסורין וספק טומאה בר"ה טהור א"ל רבא התם הלכתא גמירא לה מסוטה מה סוטה ברה"ר טהור ופי' התוס' דאביי סובר דהא דבר"ה טהור בדאיכא חזקת היתר ולאו מסוטה גמרינן לה אלא מסברא ידעינן לה ומסוטה גמרינן לטהר בלא חזקה ורבא סובר דבדאיכא חזקה נמי מסוטה ילפינן עיי"ש בתוס' א"כ נראה דאביי