עונג יום טוב קפ

ומכ"ז נראה לי דודאי הרמב"ם ז"ל פסק כמ"ד אין אדם אוסר דשא"ש אפילו ע"י מעשה וכפי הבנת הראב"ד ז"ל בכוונתו וכן פסק בה"ג (בהלכות שחיטת חולין) והביא כן משמו הרמב"ן ז"ל בס' מעשה צדיקים על מסכת עכומ"ז ומה שפסק (בהלכות חו"מ) דאם הי' ישראל מומר אסור נבאר ג"כ על נכון בעזהש"י דלכאורה קשה לי בהא דקים לי' להש"ס דאי אין אדם אוסר דשא"ש ע"י מעשה אין אדם יכול לנסך יין חבירו דהנה הא בגיטין (דף נ"ג) פריך למ"ד היזק שא"נ שמי' היזק ממתניתין דגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ופרשו התוס' דקושית הש"ס הוא דלמ"ד שמי' היזק מיקרי שינוי ולא מצי אמר הש"ל משמע דלמ"ד לא שמי' היזק א"ש משום דלא הוי שינוי וקשה נהי דשינוי לא הוי מ"מ איסורי הנאה לאו דמרי' נינהו ופקע רשות בעלים מיני' ואמאי מצי אמר הש"ל הא הגזילה לא דנגזל הוא והגזלן צריך לשלם אשעתא דגזל מיני' ואין לומר אף שהגזילה יצא מרשות הנגזל ע"י שנאסר בהנאה מ"מ כיון שלא נכנס עי"ז לרשות הגזלן מצי אמר הש"ל להכי אעפ"י שיצא מרשות נגזל משום דנאסר בהנאה מ"מ לרשות גזלן לא נכנס דז"א דהא עיקר קניית הגזלן תלי' ביציאתה מרשות נגזל דכל אימת דיוצא מרשות נגזל ממילא קני לה גזלן דהא מה דיאוש קנה למ"ד יאוש קונה אטו הגזלן עשה בזה שום קנין דליקני' האי יאוש אלא ע"כ דאין פעולת היאוש אלא שהיאוש מחליש רשות בעלים מהגזילה וממילא קני לה הגזלן ועיין בתוס' ב"ק (ס"ט) ד"ה כל שלקטו שנסתפקו לומר דאפילו אין הגזילה מונחת ברשות הגזלן בשעת יאוש נמי קני לה אע"ג דלא קני' לי' רשותא דהא אינה מונחת ברשותו אעפ"כ קנהו וע"כ הטעם דהוקלש רשות הנגזל ע"י יאוש וממילא קני לה הגזלן ואהני לי' הגבהתו בשעה שגזלה שיכנס לרשותו כל אימת שיוחלש כח הנגזל ע"י יאוש ואפילו הא דשינוי קונה דדרשינן לה מקרא דאשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא חייב לשלומי אטו הגזלן עשה שום קנין בזה הא אפילו שינוי דממילא נמי קני כמו גזל פרה וילדה ואפילו אינו ברשותו בשעת שינוי וע"כ נמי מטעם דגלי קרא דהיכא דנשתנה החפץ יוצא מרשות בעלים וממילא קנהו הגזלן [ועיין מה שכתבתי במק"א] א"כ חמץ שנאסר בהנאה ויצא מרשות נגזל ממילא נכנס לרשות גזלן ואמאי מצי אמר הש"ל למ"ד היזק שא"נ לא שמי' היזק נהי דשינוי לא הוי מ"מ מרשות נגזל יצא ע"י איסורו וצ"ל דנהי דכל היכא דיצא מרשות נגזל קני לה הגזלן מאיליו בלי שום מעשה מ"מ איסורי הנאה שאני שאינו יכול ליכנס לרשות גזלן דלאו בר קנין הוא: והא דפריך בב"ק למ"ד יאוש קונה ממתניתין דגזל חמץ וע"ע הפסח אומר לו הש"ל ואי אמרת יאוש קונה האי כיון דמטי זמן איסורו מייאש מיני' התם לא פריך משום דקונה הגזלן החמץ לאחר שנאסר בהנאה דהא לאחר שנאסר בהנאה אינו נכנס לרשות הגזלן דלאו בר קנין הוא אלא דפריך דכרגע קודם זמן איסורו שאינו יכול למוכרו שאין שהות למוכרו עוד ואיסור הנאה עדיין לא בא אז הנגזל מתייאש שידע שאסור בהנאה והגזלן קני לה דעדיין לא נאסר ובר קנין הוא אבל ודאי דאחר שנאסר בהנאה אינו נכנס לרשות גזלן דלאו בר קנין הוא: והא דפריך בגיטין למ"ד היזק שא"נ שמי' היזק מגזל חמץ ועעה"פ אומר לו הש"ל ואי אמרת שמי' היזק אמאי מצי אמר הש"ל אע"ג דאיסורי הנאה לא מצי הגזלן לקנות התם הכי פריך כיון דהיזק שא"נ שמי' היזק ודמי כאילו הוי היזק ניכר וכמו שנשבר הדבר ונפסד לגמרי ובנשבר הא לא מצי אמר הש"ל ואע"ג דאיסורי הנאה לאו בר קנין מ"מ אם אין הדבר בעין אלא שנשבר ודאי דלא מצי אמר הש"ל דהא לא מיהדר לי' מאי דגזל מיני' תדע דלאו משום קנין קא פריך דאי משום קנין פריך הא הוי מצי לשנויי דלא קני משום דלא ניחא לי' לקנות איסורא כדמשני בב"ק גבי פרכא דפריך למ"ד יאוש קני אלא ודאי דפריך דכיון דהיזק שא"נ שמי' היזק דמי לנשבר ולא מיהדר לי' מידי אבל משום קנין לא מצי פריך מידי דאיסורי הנאה לאו בר קנין הוא: ולפי"ז יצא לנו דקושית הש"ס למ"ד השא"נ שמיה היזק דהוי שינוי אבל למ"ד לא הוי שינוי לא קשה דאף