עונג יום טוב קכ

דודאי הדין נותן שהוא מפסיד חלקו ע"י פשיעתו האם נימא ג"כ בזה אם נחקור בדין ברירה אח"כ שהחלק שהגיע להשותף שחלקו קיים שהגיע לו משעה ראשונה הלא זה גרע טפי מחלקו גדיים נגד טלאים דלכ"ע א"ב דהתם נטל כ"א חלק מהשותפות והכא לא נטל שום חלק מהשותפות רק שהפסיד חלקו ע"י פשיעתו ומשום פשיעותו של זה בחלק א' אין אומרין על החלק שאצל שותף השני שזה חלקו משעה ראשונה כיון שלא הי' דרך חלוקה רק שזה זכה בחלקו מחמת שהפושע מפסיד חלקו ע"י מעשיו: [ועוד נראה דהדין נותן שאין השותף שפשע מפסיד חלקו בחצי השותפות שביד חבירו ואם רוצה לשלם לחבירו בעד חצי החלק שפשע בו יכול ליטול מחצית החלק שביד חבירו ואין שותפו יכול לסלקו לגמרי ולומר שמה שהפסיד הוא המגיע לחלקו אלא אמרינן שמה שנשאר הוא של שניהם ומה שפשע והפסיד הוא ג"כ של שניהם והפושע צריך לשלם לחבירו בעד מחצית החלק שנאבד] וה"ה אם נאסר חלקו של א' מהם בהנאה קודם שחלקו השותפות אפילו אם יחלקו אח"כ נוטל זה שנאסר חלקו מחצה והשני מחצה לא אמרינן בזה ברירה דלא באה לידי חלוקה כלל רק שנשרף חלקו קודם שבא לידי חלוקה ואף שבארנו לעיל דבמידי דאתי ממילא שייך זכי' באיסורי הנאה כדמוכח מדברי הר"ן בנדרים (דף מ"ז) גבי קונם בני ממני שבנו זוכה בנכסיו לאחר מותו ובארנו הטעם משום דירושה ממילא אתי וזוכה אף באיסורי הנאה. וה"נ כיון דכבר קנו השותפות קודם שנאסר בהנאה והשתא גילוי מילתא בעלמא לידע חלקו של כל אחד מהם נכנס חלקו ברשותו אף שהוא אסור בהנאה מ"מ לא דמי כלל דירושה חיילא ממילא ולא בעי שום קנין אלא כל היכא דאיתא נכנס לרשות היורש תיכף במיתת מורישו אבל חלוקת השותפות בעי קנין גמור שיקנה כ"א חלקו בקנין גמור או שיקנה לו רשותו כמבואר בפ"ק דב"ב (דף ג') ובח"מ (סימן קנ"ז וסי' קע"ג) וכיון דאיסורי הנאה לאו בני קנין נינהו משום דאין לו דמים לא מיקרי חלוקה כלל וכיון דלא מיקרי חלוקה לא שייך לומר יש ברירה אפילו בדרבנן: ואף דגבי עכומ"ז אמרינן בע"ז (דף מ"ב) גזירה דלמא מגבה לה והדר מבטל לה הרי דיש קנין וזכי' באיסורי הנאה התם כבר כתב הר"ן ז"ל הטעם משום דכיון דקודם זכייתו הוי שפיר בר דמים דע"ז של נכרי יש לו ביטול מהני בה קנין אף שע"י קנייתו מפסיד חשיבות דמיו מ"מ עד השתא הוי בר דמים אבל הכא דע"י קנייתו איגלאי מילתא למפרע שקודם קנייתו בחלק זה היתה חמצו של ישראל ואסור בהנאה לא שייך בו קנין וכיון דלא שייך בו קנין ממילא בטלה הברירה ודמי לישראל ונכרי שהיה להם חמץ בשותפות ונשרף חלק א' בפשיעתו של ישראל שאין חלקו של נכרי ניתר בשביל זה כיון שלא בא לידי חלוקה וברירה ומה שכתבנו בשם הגהת אשרי דישראל ועכומ"ז שלקחו כומ"ז בשותפות דמותר חלקו של עכומ"ז ע"י ביטול מטעם יש ברירה דמשמע מזה דשייך ברירה אף שחלקו של ישראל אסור בהנאה ואין לו ביטול התם מיירי שנשתתפו לכתחילה בכומ"ז ומתחילת השותפות היה חלקו של ישראל אסור בהנאה להכי אמרינן שפיר דכשמתחלקים הגיע לישראל חלקו משעה ראשונה ומקרי בא לידי חלוקה דהא נשתתפו באיסורי הנאה אבל אם נשתתפו בהיתר וחלקו של ישראל נאסר אח"כ לא שייך ברירה דהרי השותפות היה בהיתר וזה לא בא לכלל חלוקה ולא מיבעיא לרבא דסובר דבב' מינין לכ"ע אין ברירה דודאי לא שייך ברירה מחמת שחלק הישראל אסור בהנאה אלא אפילו לפמ"ש הרשב"א דלרב אשי בבכורות גבי מחיר כלב אמרינן יש ברירה אפילו בשני מינין למ"ד יש ברירה מ"מ הכא דלא בא לכלל חלוקה וחלק הישראל נאסר בהנאה קודם חלוקה ודאי אין ברירה דגרע יותר מב' מינין: והא דאמרינן בסנהדרין (דף קי"ב) בהמה חצי' של עיר הנדחת וחצי' של עיר אחרת אסורה. עיסה חציה של עיר הנדחת וחציה של עיר אחרת מותרת מ"ט בהמה לאו כמאן דפליגי עיסה כמאן דפליגי דמי ועיסה דמותרת הוא מטעם ברירה דסובר ר"ח יש ברירה הרי שאף שחלק של עיר הנדחת נאסר בהנאה ע"י הגמר דין וכשנחלוק ונימא יש ברירה איגלאי מילתא למפרע שחל הגמר דין קודם החלוקה על חלק זה. ואפ"ה אמרינן בה ברירה כיון שמ"מ בררה עיר הנדחת את חלקה מישתרי חלקה אצל עיר האחרת ומוכח מזה שלא כדברינו. ז"א דבלא"ה הקשה השא"ר ז"ל בתשובה על הרמב"ם ז"ל שפסק (בהלכות עכומ"ז) כר"ח דעיסה חציה של עיה"נ וחציה של עיר אחרת מותרת דהא ר"ח ע"כ דסובר יש ברירה ומטעם זה עיסה מותרת דאמרינן הוברר הדבר שמה שהגיע לעיה"נ היא חלקה משעה ראשונה ומה שהגיע לעיר האחרת היא חלקה משעה ראשונה ואנן דקיי"ל אין ברירה אף עיסה אסורה והניח בתימא והגאון בעל מק"ח באו"ח (סימן תמ"ח) תי' דכיון דנכסי עיה"נ נאסרין ע"י הגמר דין של ב"ד ולב ב"ד מתנה שיחול הגמ"ד על החלק שיגיע לאנשי עיה"נ ולהכי שרי אף למ"ד אין ברירה וא"כ א"ש נמי שמועיל ברירה אף שנכסי עיר הנדחת אסורין בהנאה דהא איסור ההנאה חל אחר החלוקה ולאחר שזכו אנשי עיה"נ בחלקם אז חל הגמ"ד ונאסר ובשעת חלוקה עדיין היתר הוא אבל היכא דבשעת חלוקה ממש אסור חלקו של אחד בהנאה לא מיקרי חלוקה אף למ"ד יש ברירה: ובזה ישבתי מה דקשיא לי בה כמה שנין ואח"כ מצאתי להגאון ב"ס תורת גיטין שעמד בזה בהא דאמרינן בחולין (דף מ"א) דמקשינן למ"ד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ע"י מעשה ממתניתין דהמטמא והמדמע והמנסך בשוגג פטור ובמזיד חייב ואמאי הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ומשני דאית לי' שותפות בגוויה ופירשו התוס' דנאסר חלקו של המנסך לבד וקשה דהא למ"ד יש ברירה לא אפסדי' מידי דאפשר לחלק היין וחלקו של המנסך יהא אסור וחלק השותף יהא מותר דהוברר הדבר שזהו חלקו של המנסך משעה ראשונה וכ"ת דתנא דמתניתין סובר אין ברירה אכתי תיקשי הא בגיטין (דף נ"ג) איתא בברייתא ג"כ המטמא והמדמע והמנסך בין בשוגג בין במזיד חייב דר"מ והא ר"מ סובר יש ברירה **(וי"ל לפ"ד התוס' ביומא נ"ו ד"ה דברי ר"מ וש"מ.)** ותיקשי לדידי' הא אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ולא מצי לשנויי דמיירי דאית לי' שותפות בגווי' דכיון דיש ברירה הא אפשר לחלק היין ולא יהא שום היזק להשותף ותקשה למ"ד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו וא"ל דלר"מ בלא"ה לא קשה דלטעמי' אזיל דסובר (בכלאים פ"ז) ומייתינן לה ביבמות (דף ס"ג) גבי כלאים דהמסכך גפנו על גבי תבואתו של חבירו ה"ז קידש ואדם אוסר דבר שאינו שלו. דז"א דהך דאדם אוסר דגבי כלאים אינו ענין כלל להך דמנסך ור"מ מודה במנסך דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו משום דמנסך בדעתו ומחשבתו תליא ושייך לומר א"א אוסר דש"ש כמש"כ התוס' ביבמות (דף פ"ג) ד"ה אין אבל גבי כלאים אין האיסור תלי במחשבה כולי האי והתם בקראי פליגי כמ"ש רבינו שמשון בשם הירושלמי שם וראי' לזה דאין הש"ס מביא הנך דכלאים גבי פלוגתא דבהמת חבירו רבוצה א"ו משום דפלוגתא אחריתא הוא וא"כ כיון שהוכחנו דלמ"ד אין אדם אוסר דשא"ש גם לר"מ אמרינן כן ומוכרח לאוקמי הא דאר"מ באית לי' שותפות בגווי' ותיקשי דהא ר"מ סובר יש ברירה ויכול לחלק היין ולא מידי אפסדיה אבל לפי מה שבארנו דאם חלקו של א' נאסר בהנאה ולא אתיא לכלל חלוקה ודמי לעפרא ולכ"ע א"ב א"כ ה"נ אף שהוא בעצמו נסכו מ"מ אין לו אלא דין מזיק ומפסיד חלקו אבל לכלל חלוקה לא בא ואפילו אם יחלוקו יהא מעורב חלק האיסור במה שיגיע ליד שותפו ולא מהני חלוקה אפילו למ"ד יש ברירה ושפיר מוקמינן דאית לי' שותפות בגווי': מיהו נ"ל דאין ראיה מזה דאפשר דלעולם למ"ד יש ברירה מהני חלוקה להתיר חלק האחד אף שחלקו של זה