עונג יום טוב קח

ליקח הדמים לעצמו שם אין החיוב של טו"מ מחמת שרצה ליקח לעצמו אלא גזה"כ הוא דבטו"מ משלם דו"ה וחייב נמי כשצוה להשליח לשחוט עבור עצמו של שליח או למכור עבור עצמו אבל בשליחות יד דהחיוב בא על הגבהתו לחסרו וליהנות אמרינן זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן] ואף שהלשון דחוק קצת במש"כ הריטב"א דוקא בטו"מ מרבינן שלד"ע מ"מ הענין בעצמו נכון הוא דלא מרבינן שלד"ע בש"י אלא כשהשליח עשה בשביל השומר לא בשביל עצמו ומטעמא דכתיבנא דכמו דבאכול חלב זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ה"נ בהנאת ממון לא אמרינן זה נהנה וזה מתחייב וכיון שעיקר החיוב הוא בש"י שחייבה תורה בהגבהתו לחסר ולהנות כמו שנהנה בכולה או למ"ד צריכה חסרון חייבה תורה בהנאתו ממקצתו כאלו נטל כולו ולא עדיף מאלו נהנה השליח לגמרי דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ואמרינן בזה אשלד"ע ורבא דאמר בקידושין (דף מג) מודה שמאי הזקן באומר צא ואכול חלב ה"ה נמי דמודה בצא וגנוב או גזול לעצמך דפטור המשלח וכן בפ"ק דב"מ (דף י) דפריך א"מ האומר לאשה צאי וגנבי לי מדייק לומר לי משום דצא וגנוב לעצמך לא שווי' שליח כמש"כ: ובזה מבוארין דברי הסמ"ע שהרעישו עליו האחרונים ז"ל במש"כ (בסימן רצ"ב) בשליחות יד ע"י שליח דמיירי שלא ידע השליח שהיא של אחרים או שאין לו לשלם דאל"כ הא קיי"ל אשלד"ע והרעישו האחרונים ז"ל עליו דהא בש"י ישלד"ע ולדברינו א"ש דהסמ"ע קאי אם צוה לשליח לשלוח יד עבור עצמו של שליח דבזה כבר כתבנו דלא אתרבי שליחות בש"י משום דדמי לזה נהנה וזה מתחייב ובזה נהנה אמרינן דחייב השליח אם יש לו לשלם מיהו אם אין לו לשלם דעת הסמ"ע דחייב השומר לשלם דהאי טעמא דזה נהנה וזה מתחייב לא מהני אלא באם יש לו לשלם אבל אם אין לו לשלם או שאינו בר חיובא לא פקע החיוב מהמשלח: שוב ראיתי שהנתיבות המשפט כ' שהסמ"ע מיירי שצוה להשליח לאכול ומשום זה נהנה וזה מתחייב לא אמרי' ולדברינו א"צ לזה דכמו באכילה אמרינן זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ה"נ בהנאת ממון ואפילו אם צוה לו לשלוח יד ולהגביה ע"מ לחסר נמי חייב השליח אם יש לו לשלם: אלא שמצאתי להתוס' בקידושין (דף מג) שהקשו בהא דאמרינן שם זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן הא במעילה אמרינן זה נהנה וזה מתחייב דאם אמר לשליח אכול ככר זה של הקדש חייב ותירץ דהתם אין המעילה אשעת אכילה כ"א אשעת הגבהה דמכי אגבהה מעל ונפק לחולין וכ"כ עוד במעילה (דף יט) דאכילתו ואכילת חבירו מיירי שנתן לחבירו ליטול וחבירו אכל דלא מקרי זה נהנה וזה מתחייב משום דמעל בשעת הגבהה ולדברינו תקשה דהא גם התם שייך לומר זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן מה לי נהנה באכילה ומה לי נהנה בקנין ממון. [ואפילו אם נימא דגבי שליחות יד אם שלח השליח יד לעצמו לא מקרי זה נהנה וזה מתחייב היינו התם דלא קני לי' קנין גמור רק להתחייב באונסין אבל בהקדש דבמעילתו נפיק לחולין וקנה להיות שלו ודאי דמקרי נהנה ולא שייך בזה שליחות]: מיהו בלא"ה דברי התוס' תמוהין מאוד ולא זכיתי להבינם דמשמע מדבריהם דהאומר לחבירו ליטול ככר של הקדש וחבירו נטל מעל משום שליחות דמרבינן במעילה. ולענ"ד דאין זה מטעם שליחות כלל דהא המשלח בעצמו הוא שעשה כל המעילה שהוציא מרשות הקדש להדיוט במה שצוה לו ליטול שהמשלח היה סבור שהוא שלו וצוה לחבירו ליטלו לעצמו וה"ז הוצאה מרשות לרשות בשוגג ואף שלא נתן בידו ממש נמי מעל כיון שחבירו נטל ההקדש על פיו שהיה סובר שהוא נותן את שלו ונטל נקרא הנותן המוציא מרשות לרשות ומעל בעצמו בלי שום שליחות כלל דהא לא בעינן במו"מ נתינה מיד ליד אלא שהמוכר אומר ללוקח שיטול ויקנה והלוקח מגביה בזה וקונה וה"נ במעות הקדש שהיה סבור שהוא שלו וצוה לחבירו ליטלם היינו מעילה ובשלחם ע"י חש"ו אמרינן במעילה דמעל המשלח אע"ג דלאו בני שליחות נינהו מ"מ מעל המשלח משום דאיתעביד שליחותו ומה לי שלחם ע"י חש"ו ומה לי צוה ליטלם בעצמו הכי עיקרא דמעילה ואין אנו צריכין בזה לשליחות כלל והתנא דבעי למיתני מעילה בשליחות שנה באומר לשלוחו ליתן לאורחים דבזה אנו צריכין לדין שליחות דהא השליח לא נטל לעצמו רק שמסר לאורחים ואנחנו מחייבים את המשלח ולא את השליח וזהו מטעם שליחות. אבל באומר לחבירו ליטול לעצמו אין זה שליחות ולפ"ז במפקיד מעות אצל שולחני (בב"מ מג) מעל המפקיד בזה שמסר אפילו בלאו טעמא דשליחות (ומהא דאמרינן בהזהב (דף מח) נתנה לספר מעל ומוקמינן לה בספר כותי אע"ג דכותי לאו בר שליחות הוא אין ראי' דנתינה לחבירו חפץ הקדש לא בעי גדר שליחות דז"א דאפילו נימא כשיטת התוס' דזהו מטעם שליחות נמי ניחא דמעל בכותי משום דאיתעביד מחשבתו כמו בשליח חש"ו]: ע"כ נ"ל דזהו באמת כוונת התוס' דכיון שמעל משעת הגבהה אין המעילה מטעם שליחות כלל אלא שהבעה"ב בעצמו עשה המעילה במה שנתנו לו וכיון דלאו מדין שליחות הוא לא איכפת לן מה שזה נהנה וזה מתחייב כיון שזה הנותן גופא עשה עבירה ואין בזה דין שליחות כלל והא דקתני במתניתין דמעילה (דף כ) אמר ליתן חתיכה והוא אמר טלו שתים והם נטלו שלש כולן מעלו מה שמעל השליח ע"י נטילת אורחים החתיכה השני' לאו מדין שליחות הוא באמת אלא שזהו עצם המעילה שנתן לאורח חתיכה של הקדש ופירושא דרישא דשליח שעשה שליחותו בעה"ב מעל הוא ברישא דסיפא במה שבעה"ב מעל על חתיכה א' שנתן השליח שעשה השליח שליחותו: ובזה מיושב נמי הא דאמרינן (כתובות דף צח) דמקשינן ממתניתין דאמר לאורחים טלו שתים והם נטלו שלש דכולן מעלו ואי מעביר על דבריו הוי אמאי בעה"ב מעל הא א"ל תן א' ומשני דאמר להם טלו א' מדעת בעה"ב וא' מדעתי והקשו התוס' א"כ אמאי מעל השליח הא האורחין העבירו על דעתו שאמר להם טלו ב' מדעתי והם נטלו ג': ולפי דברינו א"ש דדוקא גבי בעה"ב פריך שפיר דהא מעילה דידי' בתורת שליחות הוא וכיון דמעביר על דבריו הוא במה שאמר לאורחים טלו ב' בטל השליחות אבל לענין חתיכה השני' שנטלו האורחים מדעת השליח אין זה מתורת שליחות רק מתורת מעילה שאמר לאורחין ליטול והם נטלו וזה מעילה גמורה שצוה לחבירו ליטול והוא נטל ומעל בהגבהה. ובמעילה גמורה לא איכפת לן אם נטל יותר והגע עצמך בתוחב לתוך פיו של חבירו חתיכה של הקדש והוא לקח בשעת מעשה עוד ח' ואכל אטו משום זה לא יתחייב המאכיל משום שאכל עוד חתיכה אחת וה"נ דכוותה ואף שיש להעמיס זה