אור הישר (נזיקין א) פז

בא"ד וא"ת ונימא דאין ספק מוציא מידי ודאי כו', ע' בת' הרא"ש כלל פ"ד סי' ג'

ע"ב רש"י ד"ה ליחזי ממאן נקט. ואע"ג דמסיים בד"א שמקחו בידו אבל אין מקחו בידו אינו נאמן כו', ע' קצוה"ח ונה"מ סי' רכ"ב

תוד"ה וליחזי. ואמאי שניהם נשבעין אותו שהמוכר מסייעו יפטר משבועתו כו', ע' בת' מקום שמואל סי' ו'

דף ג' ע"א אפילו תימא סומכוס שבועה זו מדרבנן היא כו', לכאורה איך נוכל לאוקים מתניתין כסומכוס והא אוחזין קתני דמשמע שניהם מוחזקין ואילו לסומכוס בכל דררא דממונא חולקין מטעם הספק, כן קשה על פירש"י בריש מכילתין דמפרש דהא דקתני אוחזין הוא להורות ששניהם מוחזקים בה כו' שאילו היתה ביד אחד לבדו הוי אידך המוציא מחבירו ועליו להביא ראיה בעדים שהיא שלו כו' ע"ש, והשתא לפ"מ דמסקינן אפילו תימא סומכוס מה המריצו ליה לרש"י למיסתם מתניתין אליבא דרבנן דהממע"ה, ומכש"כ דהא דתני אוחזין אתיא גם אליבא דסומכוס לפ"מ דמסקינן לקמן ד"ו ע"א דמודה סומכוס דסרכא לאו כלום הוא, ולהכי תני אוחזין לאפוקי אי תפיס לה חד מינייהו ואידך מסרך בה סרוכי ע"ש

ובע"כ דלפי שתי המסקנות דהכא ודלקמן ד"ו מוכח בהבנת רש"י דמשנתינו. במש"כ שאילו היתה ביד אחד לבדו הוי אידך המוציא מחבירו ועליו להביא ראיה בעדים שהיא שלו כו', כוונתו לאו דוקא אליבא דרבנן אלא אליבא דכו"ע דהא גם סומכוס מודה דסרוכא לאו כלום הוא, וע"ל ד"ו ע"א ברש"י ד"ה אפילו סומכוס

שם מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום והעדים מעידים אותו שיש לו חמשים זוז נותן לו חמשים זוז וישבע על השאר כו', ע' ת' הרא"ש כלל צ"ט סי' ח'

תוד"ה אלא מחוורתא. נוכל לאמר דלא לגמרי הדר. ביה כו', ע' בת' פנים מאירות ח"א סי' ע"א

ע"ב ומה פיו שאין מחייבו ממון מחייבו שבועה כו', ע' נחל יצחק סי' פ' ובת' רביד הזהב סי' ה'

שם אלא מה לפיו שכן אינו בהכחשה ובהזמה תאמר בעדים שישנן בהכחשה ובהזמה, ולכאורה זהו גופה טעמא בעי הלא כל חומרא דפיו הוא מטעם הודאת בע"ד כמאה עדים דמי כדאמרינן בסוגיין, והרי גבי עדים נמי אמרו תרי כמאה ומדוע לא תהיה פיו בהכחשה והזמה כמו עדים, וי"ל דעצם דין הכחשה והזמה על עדים אמרה תורה ולא על הודאת פיו. ועוד דפיו המחייב א"ע עדיף בזה משום דאילו בעי למיתיביה ליה במתנה מי לא יהיב ליה, ולזה ל"צ ג"כ קרא כדאמרינן בב"ב קכ"ז ע"ב ובקידושין ע"ח ע"ב

תוד"ה מה אם ירצה בסה"ד. אבל הכא עושה תשובה ואינו רוצה להביא חולין לעזרה, ע' בת' מהר"ם ב"ר ברוך סי' תשל"ז ובנוב"י מ"ת חאה"ע סי' קל"ב

דף ד' ע"א תוד"ה הצד השוה. וא"ת כופר הכל יוכיח שע"י טענה וכפירה פטור כו', ע' מה שתירץ בזה בת' פמ"א ח"ב סי' קס"ט וע"ע נוב"י מ"ת חא"ח סי' פ"ט

ע"ב אי נמי משום דהו"ל שטר שיעבוד קרקעות ואין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות, ע' בת' הגרע"א סי' קנ"ג

תוד"ה אין נשבעין. וא"ת למ"ד בפ' גט פשוט שיעבודא דאורייתא מודה מקצת הטענה למה נשבע הא כופר שיעבוד קרקעות, ולעד"נ עפמש"כ הרב המגיד בפט"ז הכ"ה מה' אישות דבמקום שיכול לגבות גם מן המטלטלין אז נשבעין ע"ש, א"כ ה"נ אי בעי גבי מן המטלטלין ולא הוה כופר דוקא בשיעבוד הקרקע, ומה מאד נאמנו דברי המג"מ בסברא, דהא כל דין דאין נשבעין על כפירת שיעבוד קרקעות הוא משום דקרקעות אימעוט מתורת שבועות ולהכי כשם שאין נשבעין על כפירתן כך אין נשבעין על הודאתן כדפירש"י, וכל זה כשבא לגבות בשטר זה דוקא מן הקרקע אז אמרינן דאין נשבעין משא"כ היכא דאמר ארצה רק לגבות חובי מאיזה מקום שיהיה אף ממטלטלין מה מקום לסלקו מדין שבועה. וע' מל"מ פ"ד ה"ד מה' טוען ובס' לבוש מרדכי לב"מ סי' ה'

בא"ד וי"ל שמחל לו השיעבוד או שאין לו כלל קרקעות כו', ע' בת' מקום שמואל קונטרס שער התירוצים

דף ה' ע"א מתני' קא רמית עליה דר' חייא ר"ח תנא הוא ופליג, ע' נוב"י קמא חאה"ע סי ל"ג

תוד"ה שכנגדו קאמינא. וא"ת מ"ש דבחשוד על השבועה שכנגדו נשבע ונוטל אמאי לא אמרינן מתוך שא"י לישבע משלם כדאמר גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא ובנסכא דר' אבא כו', וקשה איך כייל התוס' הני כולהו כחדא, דבשלמא הכא ובנסכא דר"א דחטיף דהו"ל כגזלן כדאמר בגמרא הכא והתם, ובזה שפיר קשה מ"ש דהכא אמר שכנגדו נשבע ונוטל והתם אמר מתוך שא"י לישבע משלם, אבל מתוך שא"י לישבע משלם דקאמר גבי חמשין ידענא וחמשין לא ידענא הוא רק שם המושאל דלאו מטעם גזלן אינו יכול לישבע רק משום העדר הידיעה, ומה דמשלם הוא מדין התורה דכיון דאמר חמשין ידענא הוא מודה במקצת ומחוייב שבועה מדאורייתא ומפני חסרון ידיעתו נקרא אינו יכול לישבע, דהא מדאורייתא ליכא שבועה באינו יודע כדכ' הקצוה"ח בסי' ע"ה סקי"ז ובסי' צ"ב סק"י ולהכי משלם, אולם בשום אופן לא נוכל להטיל