אור הישר (נזיקין א) פו

במשנה

שנים אוחזין בטלית כו', והנה הרמב"ם פ"ט ה"ז מה' טוען שינה צורת ההלכה וכ' שנים שהיו אוחזין בכלי אחד או שהיו רוכבין ע"ג בהמה אחת כו' כל אחד משניהם נשבע בנקיטת חפץ שאין לו בזה הדבר פחות מחציו ויחלוקו כו' היו שנים אדוקין בטלית זה אומר כולה שלי וז"א כולה שלי זה נוטל עד מקום שידו מגעת וזה נוטל עד מקום שידו מגעת כו', והק' בלח"מ אמאי גבי כלי נוטל כ"א חציו ליהוי כטלית דזה נוטל עד מקום שידו מגעת וכן השני ונשאר בצ"ע, ולעד"נ דהרמב"ם לא הוה מצי לכלול כלי וטלית בסוג אחד, דהא בגמרא גופה לקמן ד"ז ע"א מחלקין בין טלית דמתניתין להא דתני רב תחליפא, דמשנה איירי דתפיסי בכרכשתא ולהכי חולקין בשוה דאין אחד מוחזק יותר מחבירו משא"כ בברייתא שאוחזין בעצם הטלית ואחד מוחזק יותר מחבירו בזה אמרינן זה נוטל עד ע"מ שידו מגעת וז"נ עמשי"מ, וחילוק כזה נופל רק בטלית המחזיק שטח רחב ומשכחת גביה גרדין בשני הצדדים הנופל לאמר שכ"א אחוז בגרדין שבצדו ושניהם אינם מוחזקים בעצם הטלית, משא"כ סתם כלי כששניהם אוחזין בו הלא שניהם מוחזקין בעצם כל הכלי, ולהכי כייל הרמב"ם שנים מוחזקין בכלי לשנים רוכבין ע"ג בהמה כו' ע"ש

כן לפ"מ שפירש"י לקמן ד"ט ע"א וז"ל אלא תפוס במוסירה במאי קני פלגא והלא ראשה השני מונח במקומו והגבהת הפקר לא קניא עד דעקר לכוליה ע"ש, ולפ"ז חילוק גדול ביניהם בעצם הקנין דבטלית המונח ע"ג קרקע והתחיל הראשון להגביהה הרי לא קני לה עד דעקר לכולה ואם בתוך כך בא השני והגביהה עמו הרי בע"כ הוא קנין משותף לשניהם מן ההפקר, משא"כ בכלי כשהגביהו הראשון מן הקרקע עקר ליה לכוליה מנא, הרי בהכרח דיש לחלק בין מציאה דטלית למציאה דכלי גם בעצם הקנין מן ההפקר אם יש להב"ד יש לדון גם בזה

שם זה ישבע שאין לו בה מחציה וזה ישבע שאין לו בה פחות מחציה ויחלוקו, ע' בת' מהר"ם ב"ר ברוך סי' תי"ט ותשנ"ז

שם אי תנא אני מצאתיה הוה אמינא מאי מצאתיה ראיתיה אע"ג דלא אתאי לידיה בראיה בעלמא קני תנא כולה שלי דבראיה לא קני, והקשו בתוס' דא"כ תקשה ממשנתינו אמ"ד בשילהי מכילתין קי"ח ע"א הבטה בהפקר קני ותירצו דגם שם מיירי שעשה מעשה כל דהו כגון שגדר גדר קטן ע"ש, והנה הרמב"ם דפסק כמ"ד הבטה בהפקר לא קנה כ' בספ"ב מה' נדרים וז"ל, דבר המופקר שבא אחד ושמרו והיה מביט בו שלא יטלנו אדם לא קנהו בהבטה אלא עד שיגביהו אם היה מטלטלין או יחזיק בקרקע כדרך שקונין הלקוחות ע"כ, וכן העתיק המחבר בשו"ע סי' רע"ג סי"א, והשתא קשה הלא משנתינו טלית קתני שהוא מטלטלין. ובע"כ דלפי קושית התוס' צריכינן לאמר דגם שם איירי בהבטה בהפקר מטלטלין, ולפ"ז מה מקום לתירוצם דהתם איירי שגדר גדר קטן, הלא גדר קטן בחזקת מטלטלין מאי בעי, ולאמר בכוונת התוס' דגם שם פליגי אם גדר גדר קטן סביב דבר המטלטל של הפקר ולא נגע בעצם החפץ אי קני או לא, א"כ כל ענין של הבטה נפל בבירא, רק אם מעשה צדדית סביב החפץ פועלת לקנין החפץ המופקר, ואם עמד בפעולתו בתוך ד' אמות של החפץ, תיפ"ל מצד קנין ד' אמותיו כדלקמן ד"י וא"צ ג"כ למעשה כל דהו, ואם היה החפץ חוץ לד' אמותיו גם מעשה רבה של גדר לא יועיל לו, דבדבר הצריך קנין כל דבר לפי קניינו כמבואר בחו"מ סי' קע"ו וקנין גדר במטלטלין מאי בעי, וצ"ע כעת

רש"י ד"ה שנים אוחזין. דוקא אוחזין כו' שאילו היתה ביד אחד לבדו היה אידך המוציא מחבירו ועליו להביא ראיה בעדים שהיא שלו כו', פי' וזה הויא אפילו לסומכוס כדהארכתי בחידושי לקמן ד"ג ע"א ע"ש

תוד"ה ויחלוקו. וי"ל דאוחזין שאני כו', בב"ב ל"ד ע"ב כתבו התוס' הכי בשם ר"ת וע"ש עוד במהר"י מג"ש

תוד"ה וזה נוטל. ומפרש ריב"ם דמיגו להוציא לא אמרינן כו', ע' בת' מהר"ם ב"ר ברוך סי' פ"ו ובס' ציץ הקדש סי' ו'.