אור הישר (נזיקין א) פד

ביה משום תורת חצר וכגון שאינו משתמר ולא אמר זכתה לי שדי כו', והוכיח פשיטותיה מדברי רש"י דהכא דבקנין אגב לא בעינן דעת אחרת מקנה דהא הגזלן צריך קנין להתחייב באונסין וליכא גביה דעת אחרת להקנות ואפ"ה קנה בקנין אגב, וביאר שם ג"כ מדוע מפרש רש"י בקנין אגב ולא מפרש לה בתורת חצר כיון שקונה הקרקע קונה הפרה שבה דחצר אינו קונה אלא משום רשות וגזלן לא קנה אלא להתחייב באונסין אבל בגוף החצר אין לו כלום כו' ע"ש

ולעד"נ בזה מליצת הש"ס בפסחים כ"ח כפא דחטא נגרא בגווה נשרוף חרדלא, הלא הוא גופיה כתב דבשדה שאינו משתמר ולא אמר זכתה לי שדי אינו קונה מטעם חצר, והכא בשדה איירינן ואפשר שבשעה שגזלה לא ראה ולא ירע ג"כ שיש בה פרה רבוצה, וגבי גזלן לא שייך בכלל שיאמר זכתה לי שדי אחרי דנחית לה בתורת גזלנותא, ולהכי בחר לו רש"י לפרש דקנה בתורת אגב

אולם בר מן דין העיר בדבריו דין חדש דמשכחת קנין מטלטלין אגב קרקע אע"ג שאין לו בהקרקע קנין בעצם רק לחיוב אונסין, הלא זה גופה טעמא בעי דלכאורה כל דין המשנה בקידושין כ"ו ע"א נכסים שאין להם אחריות נקנין עם נכסים שי"ל אחריות שהוא מטעם אגב, ילפינן שם מקרא דויתן להם אביהם מתנות וגו' עם ערי מצורות, והתם הרי היה להם הקרקע בקנין גמור ומשו"ה יש מקום לקנות אגבן המטלטלין, וכדפירש"י במשנה שם כיון שקנה לוקח את הקרקע באחד משלשה קניינים נקנין מטלטלין עמה ע"ש, הרי דבשעת קנין המטלטלין כבר נחשב הקרקע כרשותו ממש, אבל לדבריו דהגזלן לא קנה את הקרקע אלא לחיוב אונסין היכא אשכחן דגם באופן כזה יהיו נקנין המטלטלין עמה, וכמש"כ הוא עצמו דמה"ט לא מפרש רש"י שהקנין היה מתורת חצר וכנ"ל, וה"נ אמרינן בסנהדרין ע"ב ע"א כי אוקמיניה רחמנא ברשותיה לענין אונסין אבל לענין מקנא ברשותיה דמרייהו קיימי כו' ופירש"י כיון דקיימין הן אצלו לא קנה ומהדר להו בעינייהו דכתיב והשיב את הגזילה ע"ש והשתא כמו דאיהו לא קנה עצם הדבר להקנותו בתורת חצר מדוע לא נימא ג"כ דאין בהן נמי דין אגב אחרי דברשותא דמרייהו קיימי, ובע"כ בסוגיין משום דהפרה היתה רבוצה ונחשבת כצבורין משו"ה לא בעי קנין אגב ג"כ, א"כ נפל הכא דין אגב בבירא, וכן מבואר בהדיא בתוס' ר"י הזקן בקידושין כ"ז ע"א אהא דאמרינן שם והלכתא צבורים לא בעינן אגב וקני בעינן וז"ל ומסתברא דוקא בשאין צבורים בתוך הקרקע אבל בצבורים לא בעי אגב וקני כו' ע"ש, נמצא דהכא שולט רק דין צבורין, וכוונות רש"י הכא דכמו בעלמא נקנין מטלטלין אגב קרקע ה"נ נקנית הפרה ע"י דין צבורים, ולפ"ז לא מצינן למילף מהכא לדעלמא לענין דין אגב, רק אם החזיק בנכסי הגר והיו שם מטלטלין וליכא דעת אחרת דלימא אל הזוכה קני המטלטלין אגב הקרקע אם היו המטלטלין צבורים על הקרקע קנה כמש"כ בהדיא בתוס' ר"י הזקן הנ"ל ע"ש

ומה שהביא ראיה לדבריו מדברי הרשב"א בפ' הפרה שכ' גבי קנין בנכסי הגר דהמחזיק בקרקע קנה השטר בכ"מ שהוא, והוכיח נמי דזהו בתורת אגב ולפ"ז מוכח דקונה בהפקר, ג"ז בלתי מובן דאפשר לחלק שאני שטרא דאפסרא דארעא הוא כדכ' שם הרשב"א גופיה ומנלן לשאר מטלטלין

ועוד דלע"ד אין מקום לעצם הספק לחול אם צריך דעת אחרת מקנה כדמספקא להגאון בעל קצוה"ח, דלא מיבעיא אם קנין אגב הוא דאורייתא וע"ל ק"ד ע"ב תוד"ה אגב ובקידושין ד"ה ע"א תוד"ה שכן לפ"ז בודאי דאין מקום לחלק בדין דאורייתא, ואפילו אם נימא דהוא דרבנן וקרא אסמכתא בעלמא כדכתבו התוס' לעיל די"ב ע"א ע"ש, עכ"ז מנלן לחדש דרבנן תקנו דוקא היכא דאיכא דעת אחרת מקנה, והלא משיכה דרבנן היא דד"ת מעות קונות ואפ"ה אשכחן לדין משיכה והגבהה גבי גנב אע"ג דליכא דעת אחרת מקנה כדתנן לעיל דע"ט ע"א, ובע"כ דכשתקנו רבנן דיני קניינים לא ירדו לדעת הקונה והמקנה רק לתכונת הקנין לקנות על ידו באופן כזה, למען לא יהיו דרכי הקניינים מסורים ביד כל אחד ואחד לקנות באופן שהוא ירצה, ואחרי אשר הקנין מצא מסילות בתקנת חכמים אז הוא קונה בכל מקום הצריך קנין. כן היה נלע"ד לולא דברי הגאון בעל קצוה"ח ז"ל, וע' בת' דבר אברהם סי' ג'

רש"י ד"ה פטור ומיהו ישבע כדאמר שאין יודע שחייב לו כלום כו', וכן פירש"י בכתובות י"ב ע"ב וע' ב"מ צ"ז ע"ב תוד"ה רב נחמן ובת' ריקאנטי סי' רפ"ג רפ"ד

ע"ב מ"ט דרב חסדא הואיל ואנקטה נגרי ברייתא כו', ע' בספר יראים סי' רנ"ז ובמה שהאריך במל"מ ספ"ד מה' גניבה

שם דתניא הגונב טלה מן העדר וסלע מן הכיס למקום שגנב יחזיר דברי ר' ישמעאל רע"א צריך דעת בעלים כו', ברייתא זו איתא בפ' המפקיד וע' מש"כ הר"ן בחידושיו שם

דף קי"ט ע"א ממון מסור רב הונא ורב יהודא ח"א מותר לאבדו ביד וח"א אסור לאבדו ביד כו', ע' בת' ח"ס חח"מ סי' קנ"ג ובבית מאיר לאה"ע סי' י"ז ס"ב

שם דילמא הוה ליה זרעא מעליא וכתיב יכין רשע וצדיק ילבש, בת' הרא"ש כלל ל"ב סי' ד' כ' דלאו דוקא זרעא דמה לי בנו או קרוב הראוי ליורשו ע"ש

רש"י ד"ה חמור מגופו דמותר לאבד גופו בידים דקתני המינין והמסורות כו', ע' תמים דעים להראב"ד סי' ר"ג ובת' הריב"ש סי' תע"ג ובת' מהר"ח או"ז סי' רכ"ד.