אור הישר (נזיקין א) עד

לכן נלע"ד דהענין הוא לפ"מ דרבה ראה דמנתקינן קרא מדוכתיה לערבו בפרשה אחרת כדאמרינן עירוב פרשיות כתוב כאן ואוקמינן קרא דכי הוא זה דכתיב גבי פקדון לאמר דקאי נמי אמלוה, ומזה הבין דבאמת הוה צריך מודה במקצת להיות פטור מטעם מגו דאי בעי כפר הכל כדביארו התוס' בשם ר"ת בדעתא דרבה, דלהכי גלי רחמנא הכא דלא אמרינן מגו משום חזקה דאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו כו' והאי בכולי בעי דנכפריה כו' ובכולי בעי דלודי ליה כו' הלכיך רמי רחמנא שבועה עליה כי היכא דלודי ליה בכולי כו'. והשתא מדאיצטריך הכא לנתוקי קרא מדוכתיה להורות דהכא לא אמרינן מגו דאי בעי כפר הכל, והטעם משום דרחמנא נחית לטבעיות בני האדם ותכונותיהם, ממילא מוכח דבעלמא מגו דאורייתא, דאל"ה אמאי אצטריך קרא הכא למעטו מדין מגו, כן מדחזינן דרחמנא שקיל וטרי להתחשב עם תכונות האדם בטענותיו באיזה מקום יוכל לכפור מצד טבעו וממילא בזה אמרינן מגו ובאיזה מקום לא יוכל לכפור כדביאר רבה גופיה, בזה הורו לנו בש"ס שיש כח ביד החכמים לשקול בשכלם דלא אמרינן מגו רק אם הוא מתאים עם טבע האדם והענין. וממילא כל היכא דהוא נגד הטבע שללו מענין זה דין מגו כנלע"ד

בא"ד ואי הוה אמרינן דלר' יוחנן ולרמב"ח לא מחייב אפקדון אכפירה והודאה בלא נאנסו הוה ניחא כו', ע' נוב"י מ"ת חח"מ סי' י"ט

ע"ב דוקא בעומדת על אבוסה קאמר אבל שלח בה יד קנה ושבועה לא מהניא ביה כלום או דלמא כו' ע' בת' הגרע"א סי' קצ"ב

תוד"ה ושלח, והא דאמר לעיל והעדים מעידים אותו שאכלו משלם תשלומי כפל צ"ל כגון שאכלו לאחר שבועה, עמש"כ הגאון בעל נה"מ בספרו נחלת יעקב בחידושיו לב"ק דף ק"ו

דף ק"ח ע"א תוד"ה ובאו, וי"ל דלעולם בטענת אבד הודה לאחר עדים נמי משלם חומש כו', ע' בס' ניר לירושלמי תרומות פ"ו ה"א. תוד"ה ותרי כפילי. דחשוד על השבועה מדרבנן הוא דמיפסל כו', הנה בקצוה"ח סי' צ"ב סק"א הביא לדברי התוס' שלפנינו והקשה על דבריהם והאריך בזה וע"ש סק"י, אמנם בזמנו עוד לא היה נדפס פירוש רבינו חננאל על מס' שבועות שכ' בהדיא אהא דקאמר שם מ"ז ע"א תנא פסולא דאורייתא וקתני פסולה דרבנן בנן וז"ל חשוד בשבועות ומלוה ברבית פסול דאורייתא כו'. וע"ע מש"כ הגאון מהר"י זצ"ל מקוטנא בספרו יבין דעת ליו"ד סי' ב' סק"ד

ע"ב ותבעו שומר והודה כו', וכ' התוס' משמע דהודה לאחר שאין בעל הדבר דלא הויא הודאה כו', וע' בקצוה"ח סי' פ"א סק"י וסקכ"ג ובת' רביד הזהב סי' ה'

שם איתמר נגנבה באונס והוכר הגנב כו', ע' מה"פ לירושלמי דמכילתין פ"ז ה"א ובנועם ירושלמי פ"ז דתרומות

רש"י ד"ה עושה עמו דין ישלם דמצוה לחזר אחר אבידה, ע' ח"ס חא"ח סי' ק"ה

תוד"ה נגנבה באונס, נראה דאין שום גניבה קרויה אונס אלא בלסטים מזויין כדפי' בקונטרס כו' ע"כ, והנה בהגהות אשרי כ' וז"ל ול"נ דשומר שכר פטור מכל גניבה של אונס בין באונס לסטים מזויין בין שאר אונסין של גניבה ע"כ, וכבר האריכו התוס' בזה לעיל נ"ז סוף ע"א ובב"מ מ"ב ע"א להבין מדוע לא יהיה נחשב שאר אונס גמור דמוכח כמו אונס דלסטים מזויין ע"ש, ועפ"ז אפ"ל לולא דברי התוס' דלא מוכח כלל דס"ל לרש"י דאין שום גניבה קרויה אונס אלא בלסטים מזויין, רק הכא משום דבגמרא קאמר בלשון נגנבה באונס ולהכי רש"י בתור פרשן נקט כאן לסטים מזויין, דזהו ודאי שנחשב אונס בלשון הש"ס, אבל בלתי מוכרח לאמר בשביל זה דכל היכא שמוזכר בלשון תורה או בלשון חכמים סתם גניבה לפטור בזה שומר שכר שיהיה רק אונס דלסטים מזויין, ומכש"כ דמן הגמרא גופה אפשר לדייק כפירש"י ודוקא הכא, משום דקאמר והוכר הגנב שזה נופל יותר לאמר שהגניבה היתה ע"י לסטים מזויין, ואח"כ הכירו הנגנב כשהיה בטוח שלא יוכל עוד להזיקו וסר פחד האנס ממנו, כן היה נראה לע"ד לולא הבנת התוס' בפירש"י, אולם מלשון התוס' שכתבו דאין שום גניבה קרויה אונס אלא בלסטים מזויין, לבד מה שבלתי מוכח דזאת היתה כוונת רש"י ז"ל כנ"ל, הלא סתרו ג"כ הכא שיטתם דלעיל ובב"מ שם וצ"ע

ומש"כ הרמב"ם פ"ד ה"ד מגניבה והוא שיטעון שנגנבה בלסטים מזויין שהוא אנוס ופטור, כוונתו דבטענה זו הוא אנוס ומשו"ה פטור, והוא ע"פ שיטתו שם פ"א ה"ג דלסטים מזויין שגנב אינו גזלן אלא גנב ע"ש, אבל אין אנו מוכרחים לאמר דדוקא באופן זה נקרא אונס ולא באופן אחר, דהא מסיק עלה אבל אם טען שנגנבה בלא אונס פטור מן הכפל כו', וזה משמע אפילו אונס אחר ג"כ נחשב אונס, ועפ"ז יתאימו דעות רש"י ורמב"ם עם דעת הגהות אשרי והתוס' דלעיל ובב"מ שם כנ"ל

והא דנקטו בש"ס על אונס דגניבה דוקא לסטים מזויין, י"ל דהוא עפמש"א בירושלמי שבועות פ"ח ה"א שמירה שנאמרה בשומר שכר אין משערין אותו אלא בגופו, פי' לפי כח השומר וגבורתו ע"ש, ושיעורו דסתם לסטים מזויין הוא כנגד כחו וגבורתו של סתם שומר הרואה הסכנה ממש כנגד גופו ממש, משא"כ באונס אחר בלתי מורגש שעור כזה ואינו עומד נגד גופו ממש, עוי"ל עפמש"כ בשאילתות ר"פ ויצא דלסטים מזויין הוא כשבורה ושבויה דש"ש פטור מלשלם ע"ש, ולפ"ז טענת אונס זו מבוארת יותר מן הכתוב כנלע"ד, וע' בחידושי הר"ן לב"מ צ"ג.