אור הישר (נזיקין א) ז

דלכתחילה אמר בשם אביו, ולא שייך בתר הכי ואבא מודה לי כדגרס בשאילתות

תוד"ה אין שמין. וכן משמע בירושלמי כו' גזילה מנין כו' אשר גזל כאשר גזל, וכ' בהגהות הגאון מהר"ץ חיות ז"ל לפ"ז מאי מקשה בתמורה ד"ו ע"א למ"ד כ"מ דא"ר ל"ת אי עביד מהני אשר גזל ל"ל ע"ש, הרי צריכים אשר גזל להורות דאין שמין לגזלן ע"ש מה שתירץ, והנה משמע דקושיתו היא רק אליבא דאביי, הרי בין לאביי דדריש אשר גזל על גזילו שלו מוסיף חומש ואינו מוסיף חומש על גזל אביו, וכן לרבא דדריש אשר גזל להורות דשינוי קונה ובגזילה מהני, הרי לתרווייהו תקשה הלא איצטריך לה האי אשר גזל דאין שמין לגזלן לפ"ד הירושלמי

ועוד האם לא מצא הגאון הנ"ל ז"ל רק דרשה זו דירושלמי על קרא דאשר גזל, הרי גם הא דאומרין באיסוה"נ הרי שלך לפניך ג"כ ילפינן לקמן צ"ח ע"ב מקרא דאשר גזל, והגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם מדכתיב אשר גזל כדלקמן קי"ב ע"א, ומ"ש דמקשה דוקא על דרשת הירושלמי דאין שמין לגזלן

אמנם לע"ד הענין הוא, עפ"מ דלקמן ס"ז ע"א אהא דר' יונתן יליף שינוי קונה מקרא דאשר גזל, פריך והא מבע"ל למעוטי שאינו מוסיף חומש על גזל אביו ומשני לכתוב רחמנא והשיב את גזילו אשר גזל ל"ל למכתב ש"מ תרתי ע"ש, ועפ"ז י"ל דכמו דשני הדברים של שינוי קונה ואינו מוסיף חומש על גזל אביו משתמע מתיבות אשר גזל, היינו כמו שגזל ולאפוקי נשתנה, ודוקא אשר גזל, הוא בעצמו, ולאפוקי אביו בין לענין חומש על גזילת אביו, כן על הגוזל ומאכיל את בניו דלא קרינן בהו אשר גזל, וכמ"כ דאמרינן באיסוה"נ הרי שלך לפניך, דזהו החפץ אשר גזל, עפ"ז ממועט נמי אם מתה או נשברה גבי גזלן דלא יוכל להשיב הנבילה או השברים להנגזל דאינו אשר גזל כדרשת הירושלמי

אולם אף דיש לזה מקום בסברא, יש ג"כ מקום עיון עפ"ז בסוגיא דתמורה שם, דהא ע"כ פליגי בזה אביי ורבא דלרבא משתמע האי אשר גזל להורות דשינוי קונה ודוקא הכא הוא דמהני, ואביי בע"כ פליג עלה, דלפי סברא זו עלינו לאמר, מדאיצטריך קרא להורות דדוקא הכא מהני, ש"מ דבכל התורה אי עביד לא מהני כרבא, דאי בכה"ת נמי מהני דאי עביד, אמאי איצטריך לגלויי גבי גזילה דמהני, ולהכי קאמר אביי דהאי אשר גזל מבע"ל למימר דעל גזל שלו מוסיף חומש ולא על גזל אביו, וסוגיא דלקמן ס"ז ע"א דקאמר תרתי ש"מ, הרי ס"ל דשתי הילפותות אינן כסותרות זל"ז ודלא כסוגיא דתמורה וצ"ע כעת, ובמק"א הארכתי בזה

תוד"ה דקא. וי"ל דלא מצי למשרי בספק ספיקא דהוי תרי קולי דסתרי אהדדי כו', וכ"כ התוס' בנדה כ"ז ע"א ד"ה חומר ושם כ"ט ע"א ד"ה תשב, וע' בכללי ס"ס להפר"ח סי' ק"י אות ג'

ע"ב הו"א דיש מקצת שליא בלא ולד וגזירה מקצתה אטו כולה קמ"ל, ע' בכורות מ"ו ע"ב תוד"ה תיובתא ובמים קדושים שם

שם עשה עבדו אפותיקי ומכרו ב"ח גובה הימנו שורו אפותיקי ומכרו אין ב"ח גובה הימנו, ע' בת' מהר"ם ב"ר ברוך סי' רס"ו ובמש"כ בחידושי לקמן ק"ח ע"ב

תוד"ה בכור שנטרף בתוך ל' יום פ"ה שנהרג כו' משמע קצת דאם קים לן בגויה שכלו לו חדשיו וחי היה חייב לפדותו וקשה כו', וכן במנחות ל"ז הביאו התוס' לדברי רש"י דהכא והרבו להקשות עליו כמו כאן ע"ש, והבנתם זו בכוונת רש"י הביאום בבכורות מ"ט ע"א לדחות דברי רש"י במשנה כמבואר שם בד"ה מת בנו ע"ש

ולולא דבריהם היה נלע"ד דלא עלה ע"ד רש"י לאמר דאם קים לן בגויה שכלו לו חדשיו חייב בפדיון, דמה מקום יש בסברא להרכיב כלו לו חדשיו שהוא קודם צאתו לאויר העולם עם דין פדיון הבן, דמקרא מלא הוא ופדויו מבן חדש תפדה דמייתי רש"י הכא, שהוא בהכרח מזמן הולדו עד ירח ימים, וגם משנתנו דבכורות מ"ט לא נחית לחדש דאם מת בתוך ל' יום דפטור דפשיטא הוא מקרא דופדויו מב"ח תפדה, הרי דאין לו אלא ספירת ירח ימים מיום הולדו. רק אשמעינן דאף אם נתן לכהן יחזיר כיון שמת ואע"פ שנתאכלו המעות, ולאשמעינן עוד דאם מת לאחד ל' יום אע"פ שלא נתן יתן, כיון דעכ"פ עברו עליו שלשים יום מיום הולדו, ומזה גופה ראיה דאם נימא דכלו לו חדשיו חייב בפדיון. איך מפיק בחזרה מיד הכהן כסף הפדיון, דילמא כלו לו חדשיו והממע"ה ולפ"ז ממקומו הוא מוכרע בבכורות שם דלא שייך לכלו לו חדשיו

אמנם כיון דבבן חדש תלה רחמנא עד שגם דין מת בתוך ל' יום משנה שאינה צריכה היא רק בשביל דבר שנתחדש בה כנ"ל, א"כ מאי חדית לן עולא א"ר אלעזר, לכן בא רש"י בתור פרשן לפרש חידושיה, דבנהרג שמיתתו באה לו מסיבה מן הצד, דיש מקום לאמר דאי לאו דאיקטל הוה חי, ומש"כ רש"י ולאו נפל הוה, כוונתו דלא דמי לנפל שמיתתו הטבעית מודה שאיננו בן קיימא, משא"כ בנהרג דאפשר דדיינינן ביה דין ספיקא דאורייתא לחומרא, עכ"פ אם האב ירצה להחמיר על עצמו לתת החמשה סלעים מטעם הספק דדילמא הוה חי אי לאו דאיקטיל, להכי אשמעינן עולא דאין בזה דין פדיון, משום דגם דין נהרג כלול בקרא דופדויו מב"ח תפדה, ועולא לא ידע הא דתני רמב"ח, דאל"ה מה חידש, אלא דמסדר הש"ס בתר