אור הישר (נזיקין א) נג

ממכירה דקרא אי מתנה ג"כ בכלל, ולהכי גם הרשב"א לא אייתי מדהתם רק מבתי ע"ח וגניבת נפש דמכירה כתיב בהו כמו בתשלומי דו"ה, משא"כ בב"מ ובמגילה דנסיב לדעת המקנה אי ניחא ליה מתנתו כמכירתו, וע' כתובות מ"ט ע"ב תוד"ה הוא ואשתו

רש"י ד"ה גנב פטר את עצמו, ואליבא דר"ש נקט לה דאמר קדשים שחייב באחריותן חייב כו', ע' מל"מ פ"ז ה"ד מה' חובל ובשעה"מ שם ובת' ברית יעקב סי' ל"ט ובסי' שאילת שלום ס"ס י"ג ובמש"כ בחידושי לתמורה ד"כ ע"א

תוד"ה מי פטר נפשיה כו' אבל הנודר עצמו פשיטא דמצי פטר נפשיה אי לא בעי למיעבד מצוה מן המובחר ע"כ, ואע"ג דבמה שפטר עצמו בעולת העוף מפקיע מקרבנו דין סמיכה דליתא בעוף, מ"מ פשיטא להו להתוס' דמצי למיעבד הכי, משום דסמיכה הוא מדיני הקרבן ואין להם שייכות עם הנדר והנודר. וחלות שלהם הוא בשעה שהקרבן עומד בעזרה לזביחה. ועמש"כ בחידושי למנחות ק"ז ע"ב

דף ע"ט ע"א גנב ונתן במתנה כו' משלם תשלומי דו"ה, ולכאורה הלא בבכורות ס"פ יש בכור ס"ל לר"מ במשנה דמתנה אינה כמכר וחכ"א המתנה כמכר, ואמרינן שם מ"ט דר"מ מכר הוא דאמר רחמנא ליהדר ביובל מתנה וירושה לא כו' מאי טעמייהו דרבנן תשובו לרבות את המתנה ע"ש הרי דס"ל לר"מ דמשום דכתיב מכירה מכירה דוקא ולא מתנה, ואפילו לרבנן לולא דכתיב תשובו לרבות מתנה היתה מתנה ממועטת, משום דמכר הוא דאמר רחמנא ע"ש והשתא קשה הלא הכא ג"כ מכר קאמר רחמנא, ומדוע חייב דו"ה על מתנה, דילמא מכירה דוקא כדהתם, ואולי י"ל דאחרי דתיבת מכרו אתא להורות על טביחה להיקישא, ודלא נימא אין שלד"ע ואפילו טובה ע"י אחר נמי חייב ולפ"ז אם ניזיל בתר טעמא, הרי אין נ"מ בין מוכר ולוקח ובין נותן ומקבל המתנה, דבתרווייהו לא אפשר דלאו ע"י אחר כדאמרינן הכא, ועדיין צ"ע

שם מה מכירה דלא אפשר דלאו ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר, לעיל ע"א ע"א הגרסא מה מכירה ע"י אחר אף טביחה ע"י אחר, ועמש"כ בזה בת' שפת הים ח"ג ס"ס ב'

במשנה הגביהו או הוציאו מרשות בעלים ומת חייב, ע' בת' הרא"ש כלל ס"ד סי' א'

תוד"ה או שהוציאו. חד אמר שהוציאה לסימטא אבל לר"ה לא קני כו', ע' מל"מ פ"ב הט"ז מה' גניבה

תוד"ה נתנו. וא"ת ואמאי מחייב במשיכה והא אשלד"ע וי"ל דהנהו לא ידעי כו' אבל כאן יודע שיקח מאחר שהוא סבור שהוא שלו כו' ע"כ, מכאן יש להביא ראיה לדעת הרמ"א בחו"מ סי' שפ"ח סט"ו במי ששלח שליח למסור, אם השליח הוחזק לעשות חייב המשלחו ואין לאמר אשלד"ע הואיל והוחזק בכך ע"ש, הלא חזינן דבמקום דודאי יעשה אז תחול האחריות על המשלח ואמרינן דיש שליח לד"ע, ודלא כהש"ך דחולק על הרמ"א שם, וע' שעה"מ פ"ה הי"ד מה' מלוה ובס' שושנת העמקים להפמ"ג כלל יוד ובחידושי הגרע"א לב"מ ד"י ע"ב

והנה כמו הכא כן בקידושין מ"ב סע"ב החליטו התוס' דבשליח שוגג לא אמרינן אשלד"ע, וע' בנוב"י קמא חאה"ע סי' פ' אות י"ח ובמה שהעיר על דבריו בס' שאילת שלום סי' כ"ד, ואמנם הטו"א לחגיגה ד"י דחה לדברי התוס', מהא דלעיל נ"א ע"א דהקשו בש"ס בור של שני שותפין היכי משכ"ל אי דשוו שליח תרווייהו וא"ל זיל כרי לן ואזיל כרה להו אשלד"ע, ולפ"ד התוס' משכ"ל בשגגת שליח שלא ידע שהוא רה"ר וכסבור שהוא ברשות המשלח ובגווני דליכא עבירה, והפ"י לעיל שם העיר נמי הכי לא בתורת דיחוי על התוס' כדכ' הטו"א רק בתורת קושיא ע"ש, וכמ"כ הקשו הראשונים והאחרונים על סוגיא דהתם דלוקמה שהשליח היה עכו"ם, פועל, מומר, אנוס, בלתי בר דעת ולא בר חיוב וכה"ג, וע"ל שם בחי' הרשב"א ובשעה"מ פ"א מתרומות ובמל"מ פ"ב מה' רוצח ובמש"כ בחידושי לתמורה ד"ב ע"א

ולע"ד בלתי מובן מה מקום כלל לחלוק על מש"כ התוס' דבשליח שוגג לא שייך אשלד"ע, הלא הסברא מחייבת כן בלי לנטות ימין ושמאל, דמצד המשלח ודאי דרק הוא עביד איסורא בזה שהטעה את השליח בדבר של היתר שהשליח סבור שהוא שלו. ואילו הוה ידע שנשלח לגנוב ודאי לא קבל השליחות, וממילא לא שייך גביה נמי לאמר דברי הרב ודה"ת דמ"ש כיון שהוא עסוק בדבר היתר שגם הרב אינו נגד שליחות של היתד

ומה שהק' הטו"א מהא דבור של שני שותפין אמאי לא מוקי בשגגת שליח, ג"ז אינו לע"ד, דאף אם היתה בשגגת שליח, אבל בע"כ היה בזדון המשלחים דהא הם נתכוונו שיחפור הבור באיסור והוא נתכוון לחפירת היתר, ולפ"ז כשאנו באים לדון על הפעולה במציאותה, איך כרוכים ודבוקים יחד אז השליח עם שולחיו, כשהם שלחוהו לעשות פעולת איסור והוא יעשה פעולת היתר ואילו הוה ידע דאיסור הוא ודאי לא היה נעשה שלוחם, וממילא כשאנו יורדין לאמיתת הדבר בטלה כאן דין שליחות, דנשמת השליחות חסר כאן, וניהי דלכתחילה בעו בש"ס לתרץ דשותפות החפירה באה ע"י האמירה לשלוחם, אמנם אחרי דתירוצם זה נדחה מטעם אשלד"ע, א"כ למה להם לתרץ באופן רחוק ודחוק שהיה בשגגת שליח שהוא באופן שהשליח עם שולחיו אינם בדעה אחת של איסור, טפי בחר לו ר' יוחנן לתרץ שעקרו שניהם חוליא בבת אחת