אור הישר (נזיקין א) מו

דף ס"ז ע"א ר' זירא אמר שינוי החוזר לברייתו בשינוי השם לא הוי שינוי, עמש"כ בזה דבר נחמד בחידושי לקמן צ"ג ע"ב

שם הגנב והגזלן והאנס הקדישן הקדש כו' מעיקרא טבלא והשתא תרומה הקדש מעיקרא חולין והשתא הקדש, ע' אבני מלואים סי' כ"ח סק"ד ובת' עונג יו"ט סי' ל"ט ובס' שאילת שלום סי' י"ד

שם א"ר יונתן מנין לשינוי קונה שנאמר והשיב את הגזילה מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי האי אשר גזל מיבעי למעוטי שאינו מוסיף חומש על גזל אביו א"כ נכתוב רחמנא והשיב את גזילו אשר גזל ל"ל למכתב ש"מ תרתי, וקשה הרי בתמורה ד"ו ע"א פריך הש"ס לרבא דס"ל דכ"מ דא"ר ל"ת א"ע ל"מ אמאי שינוי קונה. ומשני אמר לך רבא שאני התם דא"ק אשר גזל כמה שגזל, פי' דמגזילה גופה ראיה דבכל התורה לא מהני דאי מהני אשר גזל ל"ל, ואביי תירץ התם דהאי אשר גזל מבע"ל על גזילו שלו מוסיף חומש ולא על גזל אביו ע"ש. נמצא דלאביי לא הוה צריך כלל אשר גזל להורות דמהני, דלדידיה בכל התורה נמי מהני, ולה"ק דהאי קרא מבע"ל לילפותא אחריתא, א"כ ר' יונתן דהכא דס"ל שינוי קונה ומקרא דאשר גזל, וקאמר נמי תרתי ש"מ, הרי הוא כמזכי שטרא לבי תרי דס"ל כאביי וכרבא. וי"ל דבאמת ס"ל לר' יונתן דשינוי קונה כסתם משנה דריש הגוזל קמא ובזה ס"ל כרבא דמקור המשנה הוא מקרא דאשר גזל, אמנם לפ"מ דס"ל ג"כ דאינו מוסיף חומש על גזל אביו, לה"ק דגם זה נכלל בתיבות אשר גזל, היינו הוא ולא אביו, וזהו כוונתו תרתי ש"מ, אכן אביי ל"צ כלל לחפש מקור לדין המשנה דר"פ הגוזל עצים, לפ"מ דס"ל דבכה"ת אי עביד מהני, ולהכי שינוי קונה, ובע"כ הוכרח לאמר דעיקר קרא דכאשר גזל אתא לשאינו מוסיף חומש על גזל אביו

שם ואיכא דאמרי א"ר חסדא א"ר יונתן מניין לשינוי שאינו קונה שנאמר והשיב את הגזילה מ"מ, הנה לפ"ז פליגי הני תרי לישני בקראי דלישנא קמא דס"ל שינוי קונה דריש אשר גזל דצריך להיות דוקא כעין שגזל ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, ואיכא דאמרי דס"ל שינוי אינו קונה דריש והשיב את הגזילה מ"מ א"כ קשה בתמורה ד"ו ע"ב גבי אי עביד מהני דמסקינן דאביי ורבא פליגי אי שינוי קונה. אמאי לא דחי הש"ס שם אטו בסברא פליגי בקראי פליגי כדדחי שם גבי ריבית קצוצה ע"ש

ואפשר לחלק דגבי ריבית קצוצה אי יוצאה בדיינין או לא אין מקום בסברא כלל רק בקראי כדמייתי התם ובב"מ ס"א ע"ב, לבד מה דגם עצם דין ריבית אין מקום בסברא רק נבנה על יסוד החידוש דאפילו בלוה דיהיב מדעתיה אסרה רחמנא כדאמרינן בב"מ ס"א ע"א, משא"כ בגזילה לבד מה דעצם ההשבה הוה ידעינן מסברא, גם פרט זה אי שינוי קונה דאית לן קראי אבל בע"כ תליא ג"כ בסברא, אם נדרוש והשיב את הגזילה מ"מ לעיקר, או נתפוס לעיקר דיוקא דאשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי, ובכ"ז צ"ע

תוד"ה אמר עולא, ואור"ת דבכ"מ יאוש קונה רק לענין קרבן משום דהוי מהב"ע כו', ע' בחידושי ח"ס ר"פ לולב הגזול ובווי העומדים לס' יראים סי' קכ"ד ובמש"כ בחידושי לזבחים פ"ה ע"ב ופ"ח ע"א, וע"ע בסדור רש"י ז"ל סי' רע"ט

בא"ד ותדע דהא התם ר' יוחנן קא"ל ור' יוחנן אית ליה דיאוש לא קני כו', ע' ביאורי הגר"א לאה"ע סי' כ"ח סק"ד

ע"ב ואמאי נילף שור שור משבת מה להלן חיה ועוף כיוצא בהן אף כאן חיה ועוף כיוצא בהן אמר רבא א"ק שור ושה שני פעמים שור ושה אין מידי אחרינא לא, והנה בר"פ אותו ואת בנו הקשו התוס' דאמאי לא גמרינן שור שור משבת ויהא או"ב נוהג בחיה כדאשכחן בב"ק נ"ד ע"ב ותירצו כיון דלא מצינו למילף אף בהמה טמאה דומיא דשבת לא ילפינן כלל כו' ע"ש, ועפ"ז הקשה לי הגאון הג' ר' מאיר מיכל ז"ל מווילנא מאי פריך הש"ס בסוגיין דנילף שור שור משבת לתשלומי דו"ה דיהיו חיה ועוף כיוצא בהן הלא גם תשלומי דו"ה בלתי נוהג בבהמה טמאה דומיא דשבת ולהכי הוא מן המדה דלא נילף כלל

שבתי וראיתי דל"ד כלל דבשלמא התם שייך סברת התוס' דא"א למילף דאו"ב ינהוג אף בחיה מטעם הגז"ש דשור שור משבת, אחרי דבשביתת בהמה כתיב שורך וחמורך, הלא הוזכר בקרא בהמה טמאה בהדיא והיא לא שייכא באו"ב דליתא רק בטביחה, ומשו"ה בהכרח לנו לאמר דלאו להכי אתא גז"ש זו, אבל הכא דכתיב וטבחו או מכרו, שפיר אפ"ל דאה"נ דאי הוה גמרינן שור שור משבת הוה ילפינן ג"כ בהמה טמאה דנהי דבטביחה ליתא במכירה מיהא איתא

שם ואימא הוה אמינא עד דגנב תרי וטבח חד ומזבין חד או מכרו כתיב ופירש"י דמשמע או טביחה או מכירה דהא כתיב או לחלק ע"כ, וקשה הלא הכא אליבא דרבא קיימינן ובב"מ צ"ה ע"ב ובתמורה ד"ה ע"ב אמרינן דרבא כר' יונתן דלא צריך קרא לחלק, כן למאן דל"צ קרא לחלק מבע"ל להאי או לרבות השליח כדכתבו התוס' לקמן ע"א ע"א בד"ה או לרבות והכא הא אפיקתיה דלשתמע או טביחה או מכירה, ועוד בד"ה הקודם פירש"י דשור או שה דרישא מבע"ל דאע"ג דחד הוא דגנב מחייב, ולקמן ע"ז ע"ב מפיק רבא גופיה האי או לרבות כלאים וצ"ע כעת.