אור הישר (נזיקין א) מה

שם אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא כתיבא והשיב את הגזילה כו' תנינא הגוזל עצים כו', לכאורה יל"ד טובא כדדייקו ר"ת ור"י בתוס' ב"ב ר"פ המוכר את הבית. דבתר קרא מייתי משנה ע"ש, ואפ"ל עפ"מ דבתמורה ד"ו ע"א פריך הש"ס, לרבא דסבר כ"מ דארל"ת אעל"מ מהא דשינוי קונה הרי דמהני, ומשני אמר לך רבא שאני התם דא"ק אשר גזל כמה שגזל, הרי דבגזילה גלי רחמנא דאם אינו כמו שגזל דמים בעלמא בעי שלומי, ולאביי האי אשר גזל מבע"ל על גזילו שלו מוסיף חומש ואינו מוסיף חומש על גזל אביו ע"ש, ועפ"ז י"ל דרבה לגרמיה ס"ל כרבא דכ"מ דארל"ת אעל"מ, וקרא דאשר גזל בא להורות דהכא מהני ושינוי קונה, ומ"מ קאמר דאפילו למאן דס"ל דקרא קאי לאינו מוסיף חומש על גזל אביו, אבל עכ"פ כו"ע ס"ל כסתמא דמשנתנו ר"פ הגוזל עצים דשינוי קונה, ועמש"כ בחידושי לקמן דס"ז ע"א

שם יאוש אמרי רבנן דניקני מיהו לא ידעינן אי דאורייתא אי דרבנן כו', ע' בת' הרשב"א סי' תתקס"ח ובראב"ד פ"ב ה"ד מה' גזילה ובס' שאילת שלום סי' י"ד

שם איתיביה רב יוסף לרבה גזל חמץ ועבר עליו הפסח א"ל הש"ל והאי כיון דמטא עידן איסורא ודאי מייאש ואס"ד יאוש קני אמאי א"ל הש"ל דמי מעליא בעי שלומי, והנה משמע מזה דהיאוש לא היה מסיבת הגזילה וכדפירש"י לקמן ע"ב בד"ה ושל גזלן דבסתם גזילות ליכא יאוש דכיון דידע מאן שקליה אזיל ותבע ליה לדינא ע"ש, ומשו"ה נקט זמן היאוש מכי מטא עידן אסורא, והשתא קשה איך קאמר אההיא שעתא דמי מעליא בעי שלומי, הלא מאי הוה עביד הנגזל אי היה החמץ אז בידו, הרי גם אצלו היה נאסר אז החמץ כמו ביד הגזלן ומשו"ה שפיר א"ל הש"ל, ואין לאמר דאי הוה בידא דנגזל הוה מיתהני מיניה מקמי דמטא זמן איסורא, ורק משום שהיה ביד הגזלן נמנעת ממנו הנאה זו למפרע, הרי לרבה לשיטתו לק"מ, דהא בזה נקרא הגזלן רק גורם. ואיהו פוטר גרמא בנזקין לעיל ספ"ב ולקמן דצ"ח. וס"ל נמי התם דכו"ע אומרין באיסוה"נ הש"ל ובזה מקיים חיובא דוהשיב את הגזלה, ועוד אי קושית רב יוסף היא על קודם זמן איסורא א"כ מאי משני ליה רבה דזה מייאש וזה אינו רוצה לקנות. הלא קודם זמן איסורא בודאי רצה הגזלן ליקנות דאל"ה מדוע גזלה, וכיון דבע"כ קאי על עידן איסורא שהיה נאסר אז גם ביד הנגזל, א"כ איך קאמר דמי מעליא בעי שלומי ליה, וצ"ע כעת

והנה הנובי"ק כתב בהא"ח סי' כ' וכפל במ"ת סי' ע"ז דבגוזל חמץ ועבר עה"פ שאומר הש"ל אין החמץ אסור בהנאה ואפילו באכילה לפי שהנגזל לא עבר בב"י כלל והגזלן אף שעבר מ"מ לא שייך למקנסיה כיון שאין ההפסד שלו ע"ש, והוא תמוה דבסוגיין אמרינן בהדיא כיון דמטה עידן איסורה ודאי מייאש, ולפ"מ שבארתי הלא נובע היאוש אלא משום איסורא דחמץ דרביע עלה, אבל מטעם הגזילה אינו מתייאש דסבר אתבעיניה לדינא כנ"ל, והשתא לדברי הנוב"י כיון שלא נאסר כלל אפילו באכילה משום שאינו בידו ע"ש, א"כ איך מתייאש הנגזל באופן שבתקותו עוד להוציא מיד הגזלן דבר המותר, ועוד דאההיא מתניתין גופה דלקמן צ"ו ע"ב דתנן גזל חמץ ועבר עה"פ א"ל הש"ל, קאמר שם בגמרא צ"ח ע"ב מאן תנא אומרין באיסוה"נ הש"ל כו' ע"ש, הרי בהדיא דגם בשעת ההשבה נקרא החמץ איסוה"נ

תוד"ה מוצא אבידה. ע"י שיש לה סימנין יש לה תובעין שאין הבעלים מתייאשין מהן כיון שיש בהם סימן ולא כמו שפ"ה כו', ע' קרית ספר להר"מ מטראני פ"ה מה' אישות

תוד"ה כיון. מכאן משמע שיאוש אין כהפקר גמור כו', הארכתי בזה בחידושי לכריתות כ"ד ע"א

ע"ב כי קאמינא אנא זה מתייאש וזה רוצה לקנות האי זה מתייאש וזה אינו רוצה לקנות, ע' בקצוה"ח סי' ת"ו ובס' ברית יעקב סי' ק"ט ובמקו"ח ה' פסח סי' תמ"ב ובס' שאילות שלום קונטרס שושנים לדוד סי' י"ג

רש"י ד"ה הרי שלך לפניך בעין כמות שהיא דהיזק שאינו ניכר הוא ע"כ, ולכאורה יל"ד להך תירוצא דתוס' לקמן צ"ח ע"א בד"ה הא קמ"ל דס"ל לרבה היזק שאינו ניכר ל"ש היזק, א"כ מאי מקשה ליה רב יוסף הרי שפיר ניחא הא דתנן א"ל הש"ל משום דהיזק שאינו ניכר הוא ול"ש היזק, וי"ל דרש"י קאי הכא בפירושא דמתניתין דחיוב התשלומין הוא מטעם מזיק, ובזה יש לו לפטור א"ע מטעם היזק שאינו ניכר דל"ש היזק, משא"כ קושית רב יוסף היא דאי אך נימא יאוש קנה, הרי חיוביה בדמי מעליא בא ליה מפני הקנין אף שהיה בשעתא דאיסורא כנלע"ד

רש"י ד"ה דגזל קרבן דחבריה שהקדיש חבירו ולעולם לפני יאוש כו' ל"א דגזל קרבן דחבריה הילכך אפילו לאחר יאוש לא קנייה כו', ע"ל ס"ז ע"א תוד"ה אמר וברמב"ם פ"ה ה"ז מאיסורי מזבח

בא"ד דקרבן אינו נגזל דכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתא, ע' בת' פמ"א ח"א סי' צ"ט ובטו"א לר"ה ד"ד ע"א וד"ו ע"א ולמגילה ד"ח ע"א ובת' אחיעזר חי"ד סי' מ"ו

תוד"ה דגזל משכב דחבריה. ועוד קשה לרשב"ם דבטהרות גבי גנבים שנכנסו לבית תנן המשכבות ומושבות טהורים כו', ע' בקרבן אהרן לתו"כ מצורע פרק זבים פרשה ב' ובמל"מ פכ"ד ה"ז מה' כלים ובתפארת ישראל טהרות פ"ז מ"ו.