אור הישר (נזיקין א) קמב

מ"מ הוא פועל דשייך ביה לא תבוא ונרבי נמי שיאכל ע"ש

והנה לפי הנחה זו היה מקום לאמר דרב אסי דקאמר לעיל צ"ב ע"א אפילו לא שכרו אלא לבצור לו אשכול אחד אוכלו. לטעמיה אזיל בהא דקאמר לקמן קי"א ע"ב דאפילו לא שכרו אלא לבצור לו אשכול אחד של ענבים עובר משום בל תלין. עפ"מ דאכילת פועל בכרם מקושר לדינא דבל תלין, אלא דלפ"ז תקשה במש"כ התוס' לקמן שם דהאי לבצור אשכול אחד דבל תלין היינו שכיר שעות אבל לכל דהו לא ע"ש, והאי לבצור אשכול אחד דגבי פועל בכרם הרי הוא דוקא לכל דהו, דהא קאמר אוכלו לאותו אשכול וזהו עצם הרבותא כמובן, והשתא אם נימא דלא תבא בכרם קשור בלא תבא דבל תלין א"כ מנא ליה לרב אסי באמת דאפילו לא שכרו אלא לאשכול אחד דאוכלו, כיון דשכירות אשכול דלא תלין הוא דוקא לשכיר שעות ולא לכל דהו כמש"כ התוס'

לכן נלע"ד דבין אם נאחז דהאי כי תבא בכרם היה מקובל להם דאיירי בפועל כמו לא תבא עליו השמש וכדמשמע ממש"כ הרמב"ם רפי"ב משכירות, כן אם נאחז דגז"ש גמורה היא, בכל אופן בלתי משועבד ביאה דפועל בכרם לביאה דלא תלין בנוגע להלכותיהן הפרטיות שבכ"א מהן, ומעתה ניחא הא דגבי בל תלין הוא דוקא שכיר שעות, ולאכילת פועל אפילו לשכירות כל דהו, וממילא סרה נמי קושית הגאון בעל מעה"ח דאע"ג דבבל תלין הויא שמירה בכלל פעולה לעבור עליו, מ"מ לאכילת פועל בכרם מספקא להו להש"ס אי משמר כעושה מעשה דמי, ואילה"ק מהא דאין גז"ש למחצה דכה"ג כ' השטמ"ק בשם הריטב"א לעיל דפ"ט ע"א גבי הקישא דחוסם לנחסם, וכן כ' הרשב"א בחידושיו לקידושין כ"א ע"א דגז"ש דלה לה לאו לכל מילי ע"ש

במשנה ד' שומרים הן ש"ח והשואל נושא שכר והשוכר ע' בת' מהר"ם ב"ר ברוך סי' תשל"ב

ע"ב עד מתי ש"ש חייב לשמור עד כדי הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה כו', ע' בת' מהרי"ק שרש ק"ד

שם רועה שהיה רועה והניח עדרו ובא לעיר בא זאב וטרף בא ארי ודרס אין אומרין אילו היה שם היה מציל אלא אומדין אותו אם יכול להציל חייב כו', ע"ל ע"ח ע"א תוד"ה הוחמה ובתורה תמימה פ' נח בפסוק ומוראכם וחתכם ובת' מהרי"ק שרש ג' ובביאור הרד"ל לפדר"א פכ"ג בהג"ה

שם ועד כמה עד כדי דמיהן כו', ע' בת' הרא"ש סוף כלל צ"ה

במשנה הליסטים ה"ז אונס כו' אימתי בזמן שבאו מאיליהן כו', ע' בת' הריב"ש סי' קע"א

שם איבעיא להו לסטים מזויין ורועה מזויין מהו כו' מסתברא דהאי מסר נפשיה והאי לא מסר נפשיה, ופירש"י דרועה אין לו למסור נפשיה על כך ע"כ, הנה מזה משמע דלסטים מזויין הוא שבויה דכתיב בקרא דשומר שכר פטור מלשלם, כיון דאפילו אם השומר הוא מזויין ג"כ לא נחשב להצלה נגד לסטים מזויין, והוא ממש דעת השאילתות ר"פ ויצא ע"ש, ולפ"ז הא דכתיב בקרא או נשבה, הוא לאו דוקא שבויה ע"י גייס אלא הוא הדין ע"י לסטים מזויין

אמנם לכאורה הרי בע"כ חילוק גדול ביניהם מצד אחר, דאילו שבויה פטר הכתוב בהדיא, והשתא אי טען דנשבית ונמצאת בידו הרי היה פטור מכפל, דכפל בטוען טענת גנב הוא דכתיב וגונב מבית האיש ולא טענת אונס כדפירש"י בב"ק נ"ז סוף ע"א, משא"כ בטוען טענת לסטים מזויין הלא איכא למ"ד שם כיון דמיטמר מאינש גנב הוא ומשלם כפל וכן פסק הרמב"ם פ"ד ה"ד מה' גניבה ע"ש, וע"כ צ"ל דכמו בסוגיין כן בשאילתות איירי רק לענין דינא דשומר עד כמה הוא חייב למסור נפשיה עבור השמירה דליפטר, אבל בטוען טענת גניבה או גזילה או שבויה בודאי דחלוקין הם בדיניהם כנ"ל, ועמש"כ בחידושי לב"ק דס"ג ע"א ושם דק"ח ע"ב

שם אשכחיה רועה וא"ל גנבא סריא בדוכתא פלניא יתבינן כו' ע' בת' מהר"ם ב"ר ברוך סי' תתצ"ד

דף צ"ד ע"א ר' יהודא אומר בדבר שבממון תנאו קיים ופירש"י שאר וכסות. והנה הכא לא ביאר רש"י מדוע שאני עונה מדבר שבממון, רק לעיל נ"א סע"א פירש"י שאר וכסות ניתן למחילה והרי מחלה אבל עונה שהיא צער הגוף לא ניתן למחילה, ובאס"ז בשם הריטב"א כ' שם וז"ל, וכן פי' הרמב"ם ז"ל ואינו נכון דצער הגוף נמי ניתן לימחול כדאיתא בפ' החובל ועוד כי בירושלמי אמרו הי ניהו דבר שאינו של ממון ע"מ שלא תצטרכי גט שלא תהיה זקוקה ליבם ע"ש

ולכאורה קושית הריטב"א טענה חזקה היא כיון דמטעם מחילה אתינן עלה א"כ גם צער הגוף ניתן לימחול כדתניא ס"פ החובל הכני פצעני ע"מ לפטור פטור, ולפ"ז מ"ש עונה משאר וכסות, ואפ"ל עפ"מ דדריש ר"א הקפר ברבי בב"ק צ"א ע"ב וכפר עליו מאשר חטא על הנפש דנקרא חוטא על שציער עצמו מן היין, הרי דעל מניעת הנאה מדבר פרטי נקרא חוטא וצריך כפרה, וא"כ כוונת רש"י דשאר וכסות ניתן למחילה והרי מחלה אבל עונה שהיא צער הגוף לא ניתן למחילה פי' מצד דין התורה דאסורה לצער א"ע, ואם התנה על מניעת עונה ממנה הוה בזה מתנה עמש"כ בתורה, ועפ"ז נאמנו הדברים ג"כ דדעת הרמב"ם הוא כדעת רש"י דהא איהו נמי ס"ל ברפ"ה מה'