אור הישר (נזיקין א) יד

מ"מ למעול דהוי מתכוין לקנות ואפילו למ"ד שליחות יד צריכה חסרון כו' ע"כ, הנה קושית התוס' היא רק ע"פ דמפרשי כהראב"ד בפ"ו ה"ז מה' מעילה. דהכא מיירי בשוגג ככל מעילה והא דפריך מ"ש הוא ומ"ש חבירו הוא כדפירש"י במעילה ד"כ ע"א מ"ש דכי נטלה הוא דלא מעל ומ"ש כי נתנה לחבירו מעל ואהא משני בש"ס דמיירי באבני בנין המסורות לגזבר, ולפ"ז שפיר הקשו התוס' מ"מ למעול דהא מתכוין לקנות כו', אבל הרמב"ם מפרש שם דלפי האמת שניהם מעלו ולפי שאין מועל אחר מועל בדבר שקדוש לדמיו לכן העמידה במועל בזדון כדכ' בכ"מ

אמנם במאי דהתוס' סמכו דין שליחות יד להא דבסוגיין בלתי מובן לע"ד, דהנה שלשה אלה נפרדו בדיניהם, גנב, ונפקד השולח יד, ומועל בקדשי בדה"ב, דלכל אחד מהם מתחיל ההתחייבות בזמן אחר. הגנב דבאיסורא אתא לידיה מתחיל חיובא דכפל ודו"ה משעת משיכה או הגבהה מרשות הבעלים כדתנן לקמן ע"ט ע"א, אולם בשומרים דלא שייך התחלת חיובו מהוצאה מרשות הבעלים דהא בהיתירא אתא לידיה, רק אח"כ נמלך לשלוח ידו בהדבר המופקד, אבל מ"מ משיכה או הגבהה בעי, להתחייב מאז באונסין כדפירש"י בב"מ מ"ג סוף ע"ב, אצלו מתחיל גבול חיובו, משעה שפעל פעולה ממשית ליטול הפקדון ממקום למקום כדי לשלוח בו יד כדתנן התם, אכן נתבונן על איזה דבר חייביה רחמנא מאז להתחייב באונסין. הרי על עצם החפץ לא שייך לחייבו משעת מחשבתו ופעולתו כדי לשלוח בו יד, דמאי נ"מ להמפקיד אם החפץ המופקד במקום זה או במק"א אם לא ייחד לו מקום, ומדוע תשתנה מאז דינו לקנות לחיוב אונסין. ובע"כ מפני גניבת דעת המפקיד מאז, אולם גניבת החפץ מרשות הבעלים וגניבת דעת המפקיד לא שייך אלא בהדיוט, משא"כ במועל בקדשי בדה"ב דכל היכא דאיתיה בגזא דרחמנא איתא דכתיב לה' הארץ ומלואה כדאמרינן בחולין קל"ט ע"א וע' בתוס' חגיגה י"א ע"א ד"ה בגזבר, הרי דלא שייך גביה גניבה מטעם שינוי רשות, וגניבת דעת גבי הקדש נמי לא שייך דדעת שכינה איכא כדפירש"י הכא, וע' בתוס' כ"א ריש ע"א ובב"מ צ"ט ע"ב רש"י ד"ה כהדיוט, ולפ"ז לא משכחת במציאות דין שליחות יד בהקדש למעול, לא מטעם שינוי רשות ולא משום כוונתו לקנות, ולכן קבעו חז"ל אל הגזבר דין מעילה בדבר הזה משבנאו בביתו ודר תחתיו בשוה פרוטה, דאז חייב על ההנאה בש"פ מן ההקדש, ודברי התוס' לע"ד צ"ע כעת

דף כ"א ע"א שלח ליה ר' אבא בר זבדא למרי בר מר בעי מיניה מרב הונא כו' אדהכי נח נפשיה דרב הונא א"ל רבה בר ר"ה הכי אמר אבא מרי כו', כה"ג גיטין פ"ו ע"ב

שם הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אינו צריך להעלות לו שכר, ע' בתשובות הרמב"ם שי"ל ע"י חברת מקיצי נרדמים סי' שס"א

רש"י ד"ה תרתי בתמיה כלומר תרתי מילי קאמר דסתרן אהדדי כו' ע"כ, ע' בספר הצבא המובא בתמים דעים להראב"ד סי' רכ"ה מדה י"ג

תוד"ה כהדיוט דמי. פ"ה דדעת שכינה איכא וקשה כו' אלא נראה כהדיוט מדעת דמי כלומר דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה ע"כ, ובחידושי הרשב"א מבואר כוונת התוס' יותר ע"ש, ועכ"פ מדברי כולם נלמוד דבהקדש לא שייך שלא מדעת, כיון דגם העדר דעת בזה לדעת יחשב, וממילא נצמח מזה דאין יאוש להקדש, דכל ענין יאוש הוא מהעדר הידיעה דאילו ידע לא נתייאש, כדאמרינן בב"מ כ"ג ע"א כללא דאבידתא כיון דאמר ווי לה לחסרון כיס מייאש ליה מינה ע"ש, ולפי הנ"ל לא שייך כן לאמר בהקדש, וע"ל ס"ו ע"ב רש"י ד"ה דגזל קרבן דחבריה

ואפ"ה לא תקשה דברי הרשב"א אהדדי, מהא דכ' בחידושיו לחולין קל"ט ע"א. גבי מקדיש תרנגולת לבדה"ב כיון דמרדה פקעה קדושתייהו, דהוא מטעם יאוש הגזבר ע"ש, הרי דמהני יאוש בהקדש, די"ל דהתם משום דמרדו ופרחו הו"ל כהפקר ואינו מועיל הא דרחמנא ידע כיון דהמוצא לא ידע דהן הקדש, וממילא חל בזה יאוש הגזבר ולכן חייבת בשלוח, ועפ"ז שפיר מדמה הרשב"א שם הקדש זה לדין הדיוט ע"ש, וגם בזה פליג שמואל וס"ל דכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתא דכתיב לה' הארץ ומלואה, אבל בדבר שהמחזיק יודע שהוא הקדש כמו בסוגיין בודאי דלא שייך יאוש כנ"ל

ע"ב תוד"ה ומ"ס. וי"ל דלעיל מיירי לפי המסקנא דהכא ע"כ, והנה עפ"ד התוס' ניחא נמי גם לקמן בתרי דוכתי, אם נימא דקיימו לפי המסקנא דהכא, דלקמן כ"ג ע"א אהא דכלב שנטל חררה, דשקיל וטרי בש"ס דאכלה היכא אילימא דאכלה בגדיש דעלמא הא בעינן ובער בשדה אחר וליכא ומשני ל"צ דאכלה בגדיש דבעל חררה, ולכאורה כיון דבע"כ היו הלקיחה והאכילה בשתי רשויות וע"ל ד"כ ע"א תוד"ה מתגלגל, א"כ דוחק גדול להעמיד דמיירי באחד משני אלו, או דמקום החררה ומקום הגדיש היו דוקא סמוכים זל"ז, ואם היו רחוקים זמ"ז היה מדלג הכלב כל הרשויות מן מקום החררה עד שהביאה אל הגדיש דבעל חררה ושם אכלה, הלא טפי הי"ל לאוקמי שאכילת החררה היתה בגדיש דעלמא, ומתניתין דקתני דמשלם על החררה נ"ש, אתיא כר' יוסי ור"א דובער בשדה אחד ממעט רק שדה המזיק, אבל ברה"ר חייב כדס"ד בסוגיין, ולפ"ז כל היכא דאכלה משלם נ"ש, וכן לקמן כ"ה סוף ע"ב דבעי למילף בק"ו דתהא שן ורגל חייב ברה"ר ומשני א"ק ובער בשדה אחר ולא ברה"ר ע"ש, ולפי הס"ד דבסוגיין הלא פלוגתא דתנאי היא,