אור הישר (נזיקין א) קלד

דף פ"ב ע"א דאמר שמואל האי מאן דאוזפיה אלפא זוזי לחבריה ואנח ליה קתא דמגלא עילוייהו אבד קתא דמגלא אבדו אלפא זוזי, בירושלמי שביעית פ"י סוף ה"א המלוה על המשכון שמואל אמר אפילו על המחט, וע' בתורה תמימה פ' ראה ט"ו ג'

שם ותסברא אימור דאמר ר' יצחק במשכנו שלא בשעת הלואתו אבל במשכנו בשעת הלואתו מי אמר כו', ע' פני יהושע לגיטין דף ל"ז ע"א ובאבני מלואים סי' כ"ח ס"ק כ"ט

שם דאיתמר שומר אבידה כו' דכו"ע אית להו דרב יוסף כו', ע' אור זרוע פ' אלו מציאות סי' פ"א

רש"י ד"ה אי הכי. ואנן קיי"ל במס' סנהדרין בכולהו סתמי סתם משנה ר"מ כו' וכולהו אליבא דר"ע. ע' רש"י מגילה ד"ב ע"א ד"ה סתימתאי ובחידושי הריטב"א שם וברש"י חולין ד"ל ריש ע"א ובמש"כ בחידושי שם

רש"י ד"ה בדלא שוי שיעור זוזי. דאי בדשוי מודה ר"א דלגוביינא שקליה, והבין בדבריו הקצוה"ח בסי' שנ"ט סק"ב דהכוונה הוא להתפרע מעצם המשכון את חובו ולזאת נתקשה שם עד מאד ונשאר בצ"ע ע"ש, אמנם לפמש"כ בחידושי לעיל בסמוך דמש"כ רש"י בכולה סוגיין לגוביינא שקליה אין הכוונה שגביית החוב יהיה ממשכון זה, רק שמשכון זה יהיה שיעבוד אל החוב שעל ידו יהיה בא לידי גיבוי מקרקעו או מכספו, וממילא מתאים דעת רש"י ז"ל עם שיטת הריב"ש המובא שם בקצוה"ח ע"ש, ומשכון לגוביינא של שיעבוד כזה לא משכ"ל רק ע"פ ב"ד ושלא בשעת הלואה אלא כשהגיע שעת הפרעון כדפירש"י במשנה דלקמן קי"ג ע"א דבאופן זה לא ימשכננו אלא בב"ד ע"ש, ודוקא במשכון לגוביינא של שיעבוד כזה יש דין חזרת העבוט של יום בלילה ושל לילה ביום, ואהא כתב רחמנא ולך תהיה צדקה דיליף מיניה ר' יצחק בסוגיין ובכ"מ דבע"ח קונה משכון לחיוב אונסין לדעת רש"י, וכש"ש לדעת התוס' לקמן ע"ב ד"ה אימור ובשבועות מ"ד ע"א ד"ה מכאן. ובמשכון לגוביינא של שיעבוד כזה מחלקו התוס' לעיל פ"א ע"ב ובגיטין ל"ז ע"א ובפסחים ל"א ע"ב בין משכנו בשעת הלואתו למשכנו שלא בשעת הלואתו, דשלא בשעת הלואתו קני ליה לגמרי מדר' יצחק לחיוב אחריות כנ"ל, ובשעת הלואתו אע"ג דליכא קנין אלא שיעבוד, אלים שיעבודו ליחשב ולא של אחיך בידיך לענין שמיטה ואהני נמי גבי משכון חמץ של נכרי ביד ישראל שיעבור עליו בב"י וב"י, אבל כולם עולים בקנה אחד עפמש"כ, ודברי הקצוה"ח בלתי מובן לע"ד, וע' ר"ן ר"פ כל הנשבעין ד"ה ירושלמי היה עבד ובש"ך חו"מ סי' ע"ב סק"ט ושם בתומים ובקצוה"ח ובנה"מ ובשעה"מ ה' אישות פ"ה הכ"ג

ע"ב למימרא דסבר ר"מ נתקל לאו פושע הוא והתניא נשברה כדו כו' וקיי"ל דבנתקל פושע פליגי כו', ע' בת' באר יצחק חח"מ סי' ו'

תוד"ה וסבר ר"מ. ובהגוזל בתרא טבחוה ואכלוה משלמין דמי בשר בזול דכיון שלא היה להם לידע שהיא שאולה אין משלמים מה שהזיקו אלא מה שנהנה, ע' בת' באר יצחק חא"ח סי' כ"ה

דף פ"ג ע"א אין רואה שבועת ה' תהיה בין שניהם הא יש רואה יביא ראיה ויפטר, ע' בת' הגרע"א סי' קע"ה

שם ארבע מאה דני חמרא תקיפא קלא אית לה למילתא כו', ע' בת' הרא"ש כלל ק"ז סי' ה'

במשנה הכל כמנהג המדינה, בירושלמי א"ר הושעיה זאת אומרת המנהג מבטל את ההלכה א"ר אימי כל המוציא מחבירו עליו להביא ראיה חוץ מזו, ופי' המ"מ רפ"ט מה' שכירות וכן הבין נמי בשדה יהושע דקאי אהא דאמרינן בגמרא הכל לאתויי מאי לאתויי הא דתניא השוכר את הפועל וא"ל כאחד וכשנים מבני העיר נותן לו כפחות שבשכירות ד"ר יהושע וחכ"א משמנין ביניהם, הרי דאע"ג שהפועל רוצה להוציא מחבירו לא אמרינן עליו הראיה אלא כמנהג המדינה ע"ש, ועפ"מ שהביא השטמ"ק לקמן לדברי הרמב"ן משמע שגם הוא הבין כן לדברי הירושלמי ע"ש

ועפ"ז מובן מחלקותם בבבלי, דר' יהושע דקאמר נותן לו כפחות שבשכירות ס"ל דאיבעיא ליה לפרושי ליה כדאמרינן לקמן ר"פ המקבל, ומדלא פירש ליה הדרינן להא דאמרו ר"פ הפרה זה כלל גדול בדין הממע"ה. וחכמים ס"ל כיון דאיכא מנהג הו"ל למיזל בתר מנהגא רק משום התנאי להכי אמרינן משמנין ביניהם ובזה כיילינן המנהג והתנאי כיחד, כמו לפירש"י כן לפי' הרמב"ם פ"ט ה"ב מה' שכירות ע"ש

ול"ד להא דא"ר יוסף לקמן ק"ג ע"ב בבבל נהיגו דלא יהיבי תיבנא לאריסא ואי איכא אינש דיהיב עין יפה הוא ולא גמרינן מיניה, הרי דאין מתחשבין עם המיעוט נגד המנהג, די"ל התם כבר קיבל האריס את השדה בלא שום תנאי להכי בטלה דעתו של המיעוט דיהיב ואזלינן בתר מנהגא, משא"כ הכא דכן היה תחילת התנאי כאחד וכשנים מבני העיר לכן מצרפינן המנהג הקטן עם המנהג הגדול ואמרינן משמנין וע' בשטמ"ק

ובזה ניחא נמי בסוגיין הא דלא קאמר הכל כמנהג המדינה אתא לאתויי היכא דהבעה"ב אומר בשלש סלעים שכרתיו ופועל אומר בארבע דאזלינן בתר מנהג המדינה, כדאמרינן לקמן ק"י ע"א אריס אומר למחצה ירדתי ובעה"ב אומר לשליש הורדתיו דפסקינן כר"נ דהכל כמ"ה וכ"פ הרמב"ם פ"ח ה"ה מה' שלוחין וזה שטען שלא כמנהג עליו להביא ראיה ע"ש, אולם לפמש"כ ניחה שפיר דהתם נחלקו