אור הישר (נזיקין א) קכד

מקודשת והרמב"ם לטעמיה כמש"כ הלח"מ, ועפ"ז בלתי מובן מש"כ המפרשים דלמחלקותם אין מקור ושרש בש"ס, וע' ברש"י ד"ה אבל הלוהו וברי"ף ורא"ש בסוגיין ובתשובותיו כלל ק"ח סי' י"ז ובריב"ש סי' קמ"ז וסי' ש"ה

דף ס"ה ע"א אמר אביי האי מאן דמסיק זוזי דריביתא בחבריה וקא אזלי חטי ארבעה גריוי בזוזא בשוקא ויהיב ליה איהו חמשה כי מפקינן מיניה ארבעה מפקינן מיניה אידך אוזלי הוא דקא מוזיל גביה רבא אמר חמשה מפקינן מיניה דמעיקרא בתורת ריביתא אתאי לידיה, והנה דעת הרמב"ם בפ"ד הי"ג מה' מלוה דמחילה ברבית מועלת כדרך שמועיל מחילה בגזל ושלא כהוראת מקצת הגאונים דמחילה בריבית אינה מועלת וע"ש במפרשים, והריטב"א בסוגיין הביא ראיה להוראת הגאונים מהך דהכא דידע שאין לו בשוק אלא ארבעה ואיהו יהיב ליה חמשה מדעתיה ומחיל ליה ואעפ"כ מפקינן מיניה ע"ש

וקשה הלא אין הנדון דומה לראיה, דבסוגיין הלוה והמלוה תרווייהו ידעי שפיר שאין לו לתת רק ארבעה גריוי, האם אין מקום בשכל לאמר דהאי גריוא יתירתא החמישית יהיב ליה לשם מתנה כדאמר אביי, הלא גם רבא לא יוכל להכחיש ולאמר דאין בזה אפשרות מציאות של מתנה, ולפ"ז לא יוכל ג"כ להחליט שהוא ריבית גמורה דאורייתא כארבעה גריוי האחרים, ובע"כ דהא דקאמר רבא מעיקרא בתורת ריביתא אתאי לידיה הוא משום דהאי גריוא החמישית באה ביחד עם הנך ארבעה, ומשו"ה יחשב כסרח העודף של אלו אע"פ שאינה ודאית כמו הנך ארבעה אלא שהכרעת הענין מורה יותר לחשבו כעין רבית מלחשבו לשם מתנה, ולפ"ז נמצא דאפילו נחשב גריוא זו למחילה עכ"פ אין בזה יותר מספק מחילת ריבית ספק מתנה, ודבר כזה אין לו שורש בדאורייתא רק הכרעה בסברא, וא"כ מה מקום למשפט מהכא מחלוקת הרמב"ם עם הגאונים דאיירו במחילה לריבית ודאית דאורייתא וצ"ע

שם רבא אמר גלימא מפקינן מיניה מ"ט כי היכי דלא לימרו כו', ע' תמורה ד"ו ע"ב ובת' מהרי"ט ח"א סי' ס"ט ובמל"מ פ"ח ה"א מה' מלוה ובמש"כ בחידושי לעיל ס"א ע"ב

שם א"ר נחמן טרשא שרי כו', ע' בת' לחם רב סי' י"ד

ע"ב והלכתא כרב חמא, ע' אור זרוע דפרקין סי' קפ"ד ובמרדכי רמז שי"ט ובת' מהר"ם ב"ב סי' תתקנ"ה

רש"י ד"ה ואמר לו מוכר ע"מ כן אני מוכר לך שכשיהיו לי מעות החזירם לי וטול מעותיך אסור כו', ע' בת' בית אפרים חי"ד סי' מ"ב

דף ס"ו ע"א נעשה כמאן דאמר ליה מדעתיה, ע' בת' מהר"ם ב"ר ברוך סי' תשפ"ח

שם ור"נ אמר אפילו לאחר מתן מעות קנה הכל כו', ע' תשובות הרשב"א ס"ס אלף ק"א

שם אני אומר אסמכתא קניא ומניומי אמר אסמכתא לא קניא, ע' שטמ"ק לנדרים כ"ז ע"ב

ע"ב המוכר פירות דקל לחבירו א"ר הונא עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו ור"נ אמר אף משבאו לעולם יכול לחזור בו ואר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה, וכ' בהג"א דהוא מטעם יאוש בעלים, ועפ"ז הק' במנ"ח סוף מצוה שמ"ז בהא דבעי בגיטין ל"ט ע"ב אי הלכה כר"ש דכסף גומר או לא כו' דההיא אמתא דהוה מרה שכ"מ אתיא בכיא קמיה עד אימת תשתעבד שקיל כומתיה שדא בה זיל קני הא וקני נפשך אתו לקמיה דר"ג א"ל לא עשה כלום מאן דחזא סבר משום דהלכה כר"ש ולא היא אלא משום דהו"ל כליו של מקנה ופירש"י דאף מידי שיעבוד לא יצאת כו' דבקנין זה נתכוון לשחררה והרי הוא טעות ע"ש, והשתא לפ"מ דר"נ סבר הכא גבי מוכר פירות דלא קני מ"מ אי תפיס לא מפקינן מיניה משום דמחילה בטעות הוה מחילה והוא מטעם יאוש כמש"כ בהג"א ולפ"מ דקיי"ל דעבד מוחזק בעצמו (כמש"כ התוס' בקידושין ט"ז ע"א וברא"ש לב"ק דט"ו) א"כ ניהי דהיה בטעות מ"מ קנתה א"ע לענין ממון דיאוש מהני בעבד כמבואר בגיטין שם נתייאשתי מפלוני עבדי ואמאי לא נפקע השיעבוד מעליה, עכ"ד המנ"ח ומסיק דהיא קושיא נאה ונשאר בקושיא ע"ש

ולעד"נ לתרץ בפשיטות עפ"מ שנקדים דהנה בדברי שניהם נתחדש לנו, דרב הונא אע"ג דסבר אדם מקנה דשלב"ל מ"מ מודה דקודם שבאו לעולם אינו פועל הקנין שעשה דהא יכול לחזור בו, ולר"ג אע"ג דסבר אין אדם מקנה דשלב"ל מ"מ מודה דפועל קניינו שעשה על דשלב"ל על התפיסה דתפיס אחרי שבאו לעולם משום דמחיל ומייאש וע' מהרי"ק שרש קי"א, אמנם מי היה הגורם שישאר הדבר ביד הקונה לרב הונא אחרי שבאו לעולם ולר"נ בתר דתפיס הלא הוא הקנין הראשון שעשה לשעתו כדין. ומעתה מה מקום לקושית הגאון מנ"ח דאיך מדמה להא דגיטין שהיה החסרון בעצם הקנין משום דהיה בכליו של מקנה כדאמר התם, ואדרבה ר"נ לטעמיה שם דאם היה הכומתא שלה הוה פסק דקנתה עצמה ומשום דתפוסה בגופה כשיטתיה דכהא דקונה בתפיסה מטעם מחילה ויאוש ע"י הקנין שעשה בראשונה. והתם הוא רק משום שלא היתה לה מדרגת הקנין לבא לדין תפיסה ע"י היאוש והמחילה והוא פשוט וברור

תוד"ה התם. ובכל דוכתין משמע דמחילה בטעות לא הויא מחילה כו' כל קנין בטעות חוזר, נ"ב ע"ע במשנה נדרים ס"ו ע"א ובירושלמי סנהדרין פ"ו ה"ב ופ"י ה"ז ובב"ק פ"ד ה"ח ובתוס' גיטין מ"ז סוף ע"א ובמק"א הארכתי בזה.