אור הישר (נזיקין א) קיא

אשרי בשם או"ז, וע' במל"מ פ"ד ה"ח מה' פקדון ובת' מהר"ם אלשיך סי' כ' וע"ע בת' הרא"ש כלל ל"ט סי' ב'

רש"י ד"ה ומשלם בקרא. ותמיה אני מנין לרמב"ח דין זה כו' ונראה לי דמתניתין דהשוכר פרה מחבירו כו'. ע' ת' הרא"ש כלל ק"ז סי' ו'

תוד"ה כל המפקיד. ולכך נמי הכא משתבעה אימיה כו', ע' נתיבות סי' רצ"א ס"ק כ"א וע"ע בת' מהר"ם ב"ר ברוך סי' תשכ"ב

תוד"ה נימא ליה. משמע דאם לא היתה זאת הטענה הוי פושע וחייב ע' בת' מהר"ם ב"ר ברוך סי' רמ"ב

דף מ"ג ע"א א"ר הונא ואפילו נאנסו כו', ע' בת' הגרע"א סי' ר"ד

שם בההוא הנאה דאי מתרמי ליה זבינא דאית בה רווחא זבין בהו הוי עלייהו ש"ש, ע' במרדכי לקמן פ' האומנין רמז שנ"ט ובת' מהר"ם ב"ר ברוך סי' תקמ"ז

במשנה השולח יד בפקדון בש"א ילקה בחסר ויתר ובה"א כשעת הוצאה רע"א כשעת התביעה, בגמרא מסקינן דרבא אמר הלכה כב"ה וע"ש ברש"י ובפני יהושע לברכות כ"ג ע"א וע"ע בפסיקתא פי"ט

תוד"ה והתנן. ואע"ג דבב"ק צ"ו ע"ב אמרינן זה הכלל כל הגזלנין משלמין כשעת הגזילה לאתויי דר' אלעאי כו', הנה ברא"ש לב"ק שם הגרסא כל לאתויי מאי. והנ"מ בין הגרסאות ע"ש ברש"ל, ועמש"כ בחידושי למס' קנים רפ"ג

ע"ב אלא הכא בשבח של גזילה קמיפלגי ב"ש סברי שבח גזילה דנגזל הוי וב"ה סברי שבח גזילה דגזלן הוי כו', לכאורה אזלי לטעמייהו דב"ש לפ"מ דס"ל ר"פ הגוזל קמא שינוי במקומו עומד להכי סברי דשבח הגזילה הוי דנגזל, וב"ה דסברי שם שינוי קונה משו"ה הוי השבח דגזלן, אך ז"א דהא אפילו ר"ש בן אלעזר דס"ל שם כל שבח שהשביח גזלן ידו על העליונה ומשו"ה היתה דעת אביי דאיהו ס"ל שינוי במקומו עומד, מסקינן נמי התם דלהכי השבח לגזלן מפני תקנת השבים ובמשנתנו דהכא משמע דפליגי לדינא

אמנם לפ"ז קשה נמי בסוגיין, דאוקמינן דב"ש וב"ה פליגי בשבח גזילה ותלוי בהא דתניא הגוזל את הרחל גזזה וילדה דר"מ סבר משלם אותה ואת גיזותיה ואת ולדותיה ור"י סבר גזילה חוזרת בעינה, הלא שם דצ"ה ע"א בעי הש"ס נמי לאמר דטעמא דר"מ הוא משום דשינוי קונה, ומסקינן דטעמיה הוא משום דקנסא הוא דקניס ע"ש, ולפי הנ"ל איך תלי פלוגתא דהתם בדהכא, הלא התם הוא מטעם קנס והכא פליגי משום לתא דדינא וצ"ע כעת

תוד"ה החושב לשלוח יד. הך מחשבה הוי דבור כו', הארכתי בזה בחידושי לזבחים ד"ד ע"ב ושם מ"א ע"ב ובמנחות ד"ב ע"ב ע"ש. וע"ע בת' שיבת ציון סי' כ"ג

דף מ"ד ע"א שיכול אין לי אלא הוא אמר לעבדו ולשלוחו מניין ת"ל על כל דבר פשע, והק' בס' מעיני החכמה קרא לעבד ל"ל הא פשיטא לן טפי משלוחו דיד עבד כיד רבו כדאיתא בפ' השואל לענין שאילה בבעלים ע"ש, וקשה ע"ד הגאון ז"ל עד דהביא מהא דלקמן צ"ו ע"א גבי פשיעה בבעלים דלכתחילה מספקא להש"ס אי עבד דומה לשליח עד דמסיק מסתברא יד עבד כיד רבו דמיא, טפי הי"ל להביא מהא דלקמן צ"ט ע"א דאמתניתין דהשואל את הפרה מתמה הש"ס בפשיטות ביד עבדו חייב יד עבד כיד רבו, ושם גופה נמי איכא למידק מ"ש דבחדא פשיטא ליה בפשיטות גמורה ובאידך מספקא ליה עד שבא לכלל הכרעה מסתברא יד עבד כיד רבו דמיא, ובסוגיין גבי שליחות יד מרבינן מעל כל דבר פשע עבדו ושלוחו ביחד, וכן במנחות צ"ג ע"ב גבי סמיכה דרשינן ידו ולא יד עבדו ידו ולא יד שלוחו ע"ש

לכן נלע"ד דעצם דין יד עבד כיד רבו דמיא נאמר על פעולה כזו דלבעלים עצמן היא רשות, כמו בשואל פרה מחבירו ושלחה לו ביד עבדו דפעולה זו אינה קשורה לדין של תורה, ומכש"כ דאין בזה שום מצוה או עבירה, ולהכי פריך שם עלה בפשיטות יד עבד כיד רבו דמיא, משא"כ בדבר שהוא מצוה דבזה נופל לאמר דחובת הגוף היא כסוכה ותפילין, או בדבר עבירה דבזה קיי"ל אשלד"ע, בדברים אלו אין מקום לאמר יד עבד כיד רבו, וכיון דידו אינו כיד רבו ממילא דינו כשליח בעלמא, ולהכי גבי סמיכה דהבעלים נצטוו דכתיב וסמך ידו ושחט כדפירש"י בפסחים ד"ז ע"ב, התם שפיר ממועטין מתיבת ידו עבדו כמו שלוחו, ולהיפוך בסוגיין גבי שליחות יד שהוא דבר עבירה, והיה מקום לאמר אין שליח לד"ע ואיצטריכו לרבות מעל כל דבר פשע דגם על דבור חייב, ממילא כלולים בזה עבד ושליח ביחד

אמנם גבי פשיעה בבעלים דאין בה לא מצוה ולא עבירה רק קשורה עם דין התורה דאם בעליו עמו, ודין שליחות בזה תלי הש"ס בפלוגתא דר' יונתן ור' יאשיה גבי הפרת. נדרים, והסבירו התוס' שם צ"ו סע"א דהצד ההשתוות בזה הוא משום דכתיב בעליו בעליו תרי זימני כמו אישה יקימנו ואישה יפירנו א"נ משום דלשון בעליו ואישות משמע ליה הוא דוקא ולא שלוחו ע"ש, לכן מצאו שם חז"ל להסתפק בזה מי נימא דכמו בשליח אמרינן שלוחו ש"א כמותו ה"נ בעבד א"ד שאני שליח דבר מצוה הוא אבל עבד אין דין שואל נוהג בו, ולמ"ד אין שלוחו ש"א כמותו ה"מ שליח אבל עבד יש לו מעלה הא דאמרינן בעלמא יד עבד כיד רבו, עד דרבא בא לכלל החלטה ואמר מסתברא יד עבד כיד רבו דמיא, וטעם ההכרעה נראה דניהי דפשיעה בבעלים הוא דין התורה אבל עצם הפעולה הוא ענין רשות כנ"ל

שם ת"ל על כל דבר פשע. הנה לפ"מ דמסקינן בין לב"ש בין לב"ה נדרש תיבת דבר על