אור הישר (נזיקין א) קז

שם ותיפוק ליה דשבועה גבי מלוה היא דהא קא מודי מקצת הטענה, ע' בת' מהר"ם ב"ר ברוך ס"ס רס"ד

תוד"ה שאל מן האשה. וקשה דמאי קבעי דכי שאל פרה מן האשה כאילו שאל הפירות מן הבעל כו', ע"ל צ"ו ע"א ובת' לחם רב סי' י"ב

דף ל"ה ע"א אר"נ הדרי כיפי למרייהו והדרא אפדנא למרה, והק' במעיני החכמה מדוע לא קנינהו מטעם יאוש דמסתמא נתיאשו הבעלים מן הכיפי וכן דייק אהא דהדרא אפדנא למרה לפמש"כ התוס' בב"ב מ"ד דיאוש מועיל בקרקע וע"ש מה שהאריך בזה, וע"פ הצעתו תתחזק קושיתו גם אהא דקאמר בתר הכי דשומא בטעות היה לפ"מ דס"ל לר' יוחנן בירושלמי ב"ק פ"ד ה"ח ובסנהדרין פ"י ה"ז דיאוש בטעות הוה יאוש ע"ש, ובכעין זה הקשו בשער המשפט ובחידושי הרי"מ לחו"מ סי' כ"ה אהא דטעה בדבר משנה חוזר ולא נאמר דקנה מטעם יאוש כדאמרינן בכריתות כ"ד בשור הנסקל שיצא ליסקל ונמצאו עדיו זוממין דכל הקודם בו זכה מפני שהבעלים נתייאשו מהן וע"ש מה שתירצו

ולעד"נ לתרץ כל הנ"ל עפ"מ דקיי"ל דכל דבר שהוא בטעות חוזר. כמו מחילה קנין זכיה הפקר וכדומה, וע"ל ס"ו ע"ב גיטין י"ד ע"א ושם מ"ז ע"א ובתוד"ה אדעתא ובמנחות ע"א ע"ב תוד"ה ונותנין ובב"ב מ"א ע"א וקמ"ב ע"א ובירושלמי פ' החולץ, וממילא דה"ה ביאוש טעות ובשומא בטעות דאמרינן הכא, ומעתה ניחא מדוע טעה בדבר משנה חוזר כיון דהטעות של העדר ידיעת המשנה הטעתו בפסק דינו ממילא בהתגלות חסרון ידיעתו ממשנה מפורשת נופל הפסק דין מעצמו, אולם בבשוה"נ שהוזמו עדיו דקאמר ר' יוחנן כל הקודם בו זכה ולא הוה יאוש טעות כדס"ל לר"ל בירושלמי שם, הוא משום דכיון דקודם שבאו הזוממין היה השור מחויב סקילה באמת ע"פ דין תורה, לכן יש מקום לבנין היאוש להתקיים על משפט הסקילה של השור, דלשעתו היה יסוד בריא וחזק, ואי משום דישנם בעולם זוממין בשביל זה לא ישתנה דינו לשעתו דהשתא מיהא ליתנייהו קמן כדאמרינן בב"ב קל"ה ע"א עדים בצד אסתן ותיאסר ע"ש, וכאשר באו הזוממין נתחלף הדין וגם המשפט החדש הוא אמת שדין השור הוא לחיים, אולם מפני התחדשות הדין לא נוכל לבטל הדין הראשון משום דלשעתו היה אמת ע"פ העדים הראשונים, וממילא היאוש הנבנה על יסוד המשפט הראשון נשאר בתקפו, כי לא סתרו משפטם משום איזה טעות בדין הראשון, משא"כ בטעה בדבר משנה דבעת המשפט עיוו הדין ועל יסוד משפט מעוקל נבנה היאוש ועפ"ז ניחא גם בסוגיין דהא לא קאמר רק דשומא בטעות הוה, אבל דינו דר"נ לשעתו היה אמת קודם דאשתכח כיפי, וכן נשאר הדין שריר וקיים עד דאשתכח כיפי ונישומו ג"כ בשומתן הנכונה, וע"ע נוב"י מ"ת חי"ד סי' ע"ה

שם למימרא דסבר ר"נ דשומא הדר שאני התם דשומא בטעות הוה כו', ע' בתוס' לקמן ס"ו סוף ע"ב ובב"ב מ"א סע"א ובת' הרא"ש כלל ס"ט סי' ו'

שם והלכתא שומא הדר לעולם משום שנאמר ועשית הישר והטוב כו', ע' בת' הריב"ש סי' תק"א

שם שמו לה לאשה ואינסיבא או שמו מינה דאשה ואנסיבא ומתה בעל בנכסי אשתו לוקח הוי כו', ע' ב"י אה"ע סי' צ"א

ע"ב אגביה איהו בחובו פליגי בה רב אחא ורבינא חד אמר הדרא וח"א לא הדרא כו', ע"ל צ"ה ע"א תוד"ה איתמר ובת' חו"י סי' צ"ד ובת' הגרע"א ס"ס צ"ב

דף ל"ו ע"א איתמר שומר שמסר לשומר רב אמר פטור ור' יוחנן אמר חייב כו', והנה הא דתנן בב"ק מ"ד ע"ב מסרו לש"ח ולשואל לנושא שכר ולשוכר נכנסו תחת הבעלים מועד משלם נ"ש ותם משלם ח"נ. אינו שייך לפלוגתתם דהכא, דהתם איירי בשיעור התשלומין דתם ומועד שעל השומר לשלם כמו הבעלים, אבל אין זה ראיה עם מי מתדיין הניזק עם השומר או עם הבעלים, והא דתנן ר"פ הכונס מסרה לרועה נכנס הרועה תחתיו, ג"כ אין ענין לכאן דהא אוקמינן שם מאי מסרה לרועה מסר רועה לברזיליה אבל לאחר לא לימא מסייע ליה לרבא דאמר שומר שמסר לשומר חייב לא דילמא אורחא דמילתא קתני והוא הדין לאחר ע"ש, ועפ"ז בלתי מובן לע"ד דברי הרב המגיד בפ"ד הי"א מנ"מ במה שהורה מקור הרמב"ם דשומר שמסר לשומר על שתי המשניות הנ"ל. והנה לשון הרמב"ם שם מסר השומר לשומר אחר השומר הראשון חייב לשלם לניזק שהשומר שמסר לשומר חייב והרי הניזק אומר לו למה לא שמרת אתה בעצמך ומסרת לאחר שלם לי אתה ולך ועשה דין עם השומר שמסרת לו אתה, ובהשגות א"א וחיי ראשי כל מה שכתב בזה שלא לצורך הוא דליכא למימר הכא אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שהרי הבעלים אינם מפסידים כלום וע"ש במפרשים, ולעד"נ דאין בזה שום יתור לשון, רק משום דטעמא דאביי בדר' יוחנן הוא דא"ל אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר, על טענה זו כתב הרמב"ם והרי הניזק אומר לו למה לא שמרת אתה בעצמך ומסרת לאחר שלם לי אתה. ומשום טעמא דרבא בדר' יוחנן דא"ל את מהימנת לי בשבועה האיך לא מהימן לי בשבועה, בשביל טענה זו מסיק הרמב"ם לך ועשה דין עם השומר שמסרת לו אתה, וע' ב"ק י"א ע"ב תוד"ה את מהימנת ובת' מהרי"ק שרש וי"ו ובמש"כ בחידושי לב"ק נ"ו ע"ב

ע"ב כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד, ע' בת' מהר"ם ב"ר ברוך סי' רכ"ה.