אור הישר (נזיקין א) קא

והקשה עליו מהא דשוה"נ שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה בו דכריתות כ"ד, דמשמע דאפילו השור עודנו בביתו וברשותו ותירץ דבכריתות מצד הפקר אתינן עלה והפקר ודאי מהני אפילו ברשותו ממש וכ"כ שם בסי' ת"ה סק"ב דבכריתות הוא מטעם הפקר ולא מטעם יאוש ע"ש, ולע"ד כל דבריו תמוהים דבמש"כ דבכריתות איירי כשהשור הוא בבית וברשות הבעלים כשנידון לסקילה, קשה הרי שוה"נ מיתתו בכ"ג ומסתמא הוא במקום המשפט כדאמר בב"ק קי"ב יבא בעל השור ויעמוד על שורו, ואין גומרין דינו של שור אלא בפניו כדאמר שם מ"ה וצ"ח דמשו"ה תחול טענתיה אי אהדרתיה ניהלי הוה מעריקנא ליה לאגמא ולא היו ב"ד יכולים לדונו לסקילה, ואחרי גמ"ד לקטלא לא מענינן לדיניה כדאמר שם צ"א ע"א, וע' ברש"י חולין קל"ט ריש ע"א ואחרי כל הנ"ל איך משכ"ל דשוה"נ לאחר גמ"ד יהיה בבית הבעלים

כן השכל מחייב דדבר שנעשה הפקר מצד דין התורה אינו חל עליו שם רשות ואפילו הוא ממש ברשותו הוא כאינו ברשותו, דוגמת נכסיו המוחרמין בהרמנא דמלכא, וראיה מחמץ משש שעות ולמעלה דאפילו הן ברשותו ממש נקרא אינו ברשותו מטעם איסוה"נ שבו עד דצריך קרא לעשותו כברשותו לעבור עליו בב"י וב"י

ומה שהחליט בקצוה"ח דבכריתות הוא מטעם הפקר ולא מטעם יאוש, הוא נגד מש"א בירושלמי ב"ק פ"ד ה"ח וסנהדרין פ"י ה"ז, ושם פ"ו ה"ב ג"כ כוונתו להפקר הנובע מטעם יאוש של גמה"ד, וכ"כ התוס' בזבחים ע"א סע"א והרא"ש בב"ק קט"ז גבי חמרא דרב ספרא דבכריתות הוא מטעם יאוש ע"ש. כן לשון הפקר מונח רק על הפקר מדעת, והכא היה בעל כרחו מפני גמ"ד הב"ד, ולזה נופל רק שם יאוש, ובמק"א הארכתי בזה

בא"ד וי"ל דלא קאי אלא אלאו דלא תוכל להתעלם שעבר שלא החזיר קודם יאוש ע"כ, וכ"כ הרא"ש וכמה מהראשונים. אמנם הבעל המאור תירץ מאי עובר משום בל תגזול דקאמרינן שכבר עבר קודם השבה כו' והרמב"ן במלחמות כ' עליו וז"ל אינו יודע מהו סח שהרי הגאון אומר בפירוש (כוונתו על רב יהודאי גאון דאיהו גריס כן בגמרא) דמתנה בעלמא היא וא"א לתקן איסורא והרי הוא מעוות לא יוכל לתקון ואם עדיין ניתק לעשה אמאי הרי קיים עשה שבו והיכי הויא מתנה כו', וע' בר"ן ובשטמ"ק, ובריטב"א בשם הראב"ד כ' דה"ק כעין מתנה דלא מתקן לאוי שפיר כו', ודברי הרמב"ם בפי"ד ה"ו מה' גזילה הוא ממש כלשון הרז"ה הנ"ל דאחרי שכתב בהאי דינא דעובר על עשה ועל שני לאוין מסיק שם וז"ל ואפילו החזיר לו הדינר לאחר שנתייאש מתנה היא זו וכבר עבר על האיסורים עכ"ל, ומעתה תקשה גם עליו קושית הרמב"ן שהקשה על הרז"ה

ולע"ד קשה אדקשיא להו להראשונים אסוגיא דהכא תקשה להו אקרא דכתיב חבול ישיב רשע גזלה ישלם ואמרינן בהכונס דהסנהדרין פירשו לדוד אע"פ שגזלה ישלם רשע הוא ע"ש, ולפ"ד הראשונים הרי גזל הוא לאו הניתק לעשה ואם גזילה ישלם מה מקום מצאו לקרוא אותו אח"כ רשע, ובע"כ דניתק לעשה מצילו אחרי השבת הגזילה רק ממלקות אבל איסורא מיהא איכא ועבר על לאו דגזילה כמו שהאריך בזה השאגת אריה בסי' פ"א ע"ש, ולהכי שפיר קרי ליה רשע גם אחרי ההשבה על רשעתו הקדומה שהתחילה מזמן שנתכוין לגזול עד שעה שהשיב את הגזילה שאז פלט רק מדין מלקות להיותו מתחילה ניתק לעשה, ולפ"ז ניחא גם בסוגיין דלא איירי מדין מלקות אלא מעבירות הלאוין, וכל אלו לא סרו ממנו גם אחרי תיקון ההשבה, והיינו דאמר בסוגיין ואיסורא דעבד עבד ופירשו הרמב"ם והרז"ה דזהו מה שכבר עבר על האיסורים כנ"ל, וזהו מאי דחדית לן רבא דכוונתו בשעת נטילת הסלע מתחילה ע"מ לגוזלה גרם לו עבירות הלאוין גם אחרי ההשבה, דאע"פ שנפטר ממלקות אפ"ה לענין העבירה כמתנה נחשבת ובאיסורא קאי כבתחילה, וע"ל ס"א ע"א תוד"ה לעבור וברמב"ם פי"ח ה"ב מה' סנהדרין, ואגב אורחין נלמוד מהכא דרבנן לא פליגי אדר' יהודא בחולין קמ"א ע"א לענין איסורא אלא לענין מלקות ע"ש

דף כ"ז ע"א ושה דאבידה לד"ה קשיא. ע' משך חכמה לפ' תצא בפסוק לא תראה את שור אחיך או את שיו נדחים

שם ת"ר אשר תאבד פרט לאבידה שאין בה ש"פ כו', בירושלמי יליף מהאי קרא דין יאוש מן התורה כמובא בתוד"ה מה שמלה וע' ב"ק ס"ו ע"א תוד"ה מוצא, והרמב"ם פי"א הי"א מה' אבידה הביא האי קרא לדרשא אחריתא דז"ל המאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו כיצד הניח פרתו ברפת שאין לה דלת ולא קשרה והלך לו השליך כיסו ברה"ר והלך לו וכל כיוצא בזה ה"ז אבד ממונו לדעתו ואע"פ שאסור לרואה דבר זה ליטול לעצמו אינו זקוק להחזיר שנאמר אשר תאבד פרט למאבד מדעתו עכ"ל, וכ' הרב המגיד אהא דהמאבד ממונו לדעת אין נזקקין לו זה פשוט בבתרא דפ"ז, וכוונתו מהא דקאמר שם אלא שבר צלוחית אבידה מדעת היא ע"ש, ולע"ד קשה מה צריך להביא ראיה לדברי הרמב"ם מאיזה משמעות בש"ס אחרי שהרמב"ם בעצמו הביא ממקרא מלא דכתיב אשר תאבד פרט למאבד מדעתו ועוד דבב"ב שם לא מקשה הש"ס רק מאי בפי החנווני להתחייב על שבירה הצלוחית ביד התינוק דכיון שאינו בר שמירה ממילא כשמסרה מתחילה ביד התינוק היתה אז המסירה מיד המשלח כעין הפקר לנזקין וכיון שהוא בסיבת המשלח מה מקום יש לחייב את החנווני על שבירת הצלוחית, אכן בנוגע לדין השבת אבידה