אור הישר (חולין) לו

כדאמרינן ביומא דפ"ד ע"ב. וא"כ הו"ל למיחש שמא לאו בנו הוא' וקרא כתיב ושפטו והצילו, ותירץ מכיון דאתחזקו אב ובנו בפנינו כו' לכן אזלינן בת"ר ע"ש, ולכאורה לפי תירוצו צריכינן הכא לחזקה בהדי רובא ובש"ס משמע דרק מטעם רובא קטלינן ליה גם בזולת חזקה, ועוד לפי דבריו תקשה מהא דיליף מהורג את הנפש או מעד"ז דילמא טרפה הוא. ושם לא שייך חזקה דאב ובנו. והשתא כיון דאין הולכין בפקו"נ אחה"ר א"כ הו"ל למיחש דלמא טרפה הוא דקרא כתיב ושפטו והצילו, וע' בקונטרס הספיקות להקצוה"ח כלל ע' סק"ב

אולם לדעתי אין הפירוש ביומא שם, דבפקו"נ בטלה לה דין רובא בכה"ת, רק לפ"מ דשמואל יליף שם מקרא דוחי בהם ולא שימות בהם דפקו"נ דוחה את השבת. וע"ש דפ"ה ע"א תוד"ה ולפקח ושם ע"ב רש"י ד"ה דשמואל, דגם ספק פקו"נ דוחה את השבת. ומשו"ה מפקחין את הגל אע"ג דרובא עכו"ם הוו התם. וספק אם יש שם ישראל. והתם דל מינה ספיקא דרובא עכו"ם דאיכא בגל, עכ"פ יש שם ספק ישראל ועל ספק פקו"נ מחללין את השבת משא"כ במכה אביו, הורג את הנפש, או עדים זוממין דרחמנא חייבינהו מותה, ובמקום דכתיב והצילו כתיב ג"כ ושפטו, ועדים מעידין בו שהכה את אביו, או הרג את הנפש וזה ודאי א"כ איך נניח ודאי זה ונאחז בספק דילמא לאו אביו הוא. באופן דעכ"פ מקור דין רובא הוא דאורייתא ורוב בעילות אחר הבעל ומה ענין זה לסתם פקו"נ דניתנה שבת לדחות אצלו בכל מלאכות שבתורה ועל כל ספק הצלה וע' בת' חיים שאל סי' ס"ז

שם ממאי דילמא כגון שהיו אביו ואמו חבושים בבית האסורים והנה מקושית הש"ס משמע דס"ל דלא אזיל בתר רובא ודוקא במכה אביו כזה אז הוא בר מיתה אבל בסתם אביו אם מכה אותו פטור. ובזה יל"ד הלא זהו ודאי דרוב נשים בעולם אינן מתעברות דוקא כשחבושות בבית האסורין עם בעליהן, ואלו הויין רק מיעוטא דמיעוטא, והשתא לפי סברת המקשה היה צריך קרא לפרש. דדוקא במכה אב כזה מות יומת, בכדי דלא נטעה לאמר דקרא קאי על סתם אביו ואמו דמציאותם הוא רובא דרובא ומדלא פרט קרא מזה גופיה מוכח, דקרא איירי בסתם אב ואם ודאזלינן בתר רובא, ומשום דרוב אבות ואמהות בעולם אינם חבושים בבית האסורים. לכן לא פירש הכתוב וסמיך ארובא, ול"ד נמי להא דאמרינן בעלמא שבקיה לקרא דאיהו דחיק ומוקי אנפשיה דהתם ליכא דרכא אחרינא משא"כ הכא דרב מרי הורה טעם חיוב דמכה אביו משום דאזלינן בת"ר, המסכים עם השכל והנסיון, ואז, נוכל לפרש את הכתוב ג"כ בפשוטו דאיירי בסתם אביו, והמקשה בא להקשות, באופן שיצטרך לאוקים קרא דחיוב מיתה למכה אביו. שהוא דוקא כשהיו אביו ואמו חבושים בבית האסורים. והוא בגוונא דאפשר להוכיח מקושיתו גופיה להיפוך דאזלינן בת"ר כנ"ל. וע' בתשובות הרשב"א סי' תת"ב

כן יש לעיין בביאור הגר"א לאה"ע סי' ד' סעיף כ"ו, שהביא מסוגיין להך דהתם, ובאמת הכא הלא יש לו חזקת אב, דמשו"ה אנו באים להורגו ע"פ דין התורה ומכה אביו וגו' דאל"ה הו"ל דין חובל בחבירו דחייב בחמשה דברים כדתנן ר"פ החובל רק משום דבמקום דכתיב ושפטו העדה כתיב והצילו העדה. לכן פריך הש"ס ודילמא לאו אביו הוא כדי להצילו מקטלא משא"כ באה"ע שם איירי בפנויה שנתעברה וילדה כו' וע"ש בסעיף כ"ט, ואפ"ל דכוונתו לדון במכש"כ, דהכא יש לו חזקת בן, והוריו יעידו שהוא כן ואפ"ה אינו מועיל עדותם עד דאיצטריך לן לדון מטעם רובא. מכש"כ התם דע"פ עדותם צריכים ג"כ להחזיקו בבנם אלא דלפ"ז קשיא על כל הוכחת הש"ס מינה דאזלינן בת"ר, דילמא גבי מכה אביו אזלינן בת"ר משום דאית ליה חזקה בהדי רוב ואמרינן סמוך חזקה לרובא ונשאר מיעוטא דמיעוטא. וע"ל דפ"ו ע"א תוד"ה מ"ט, משא"כ בעלמא היכא דליכא חזקה בהדי רובא מנלן דאזלינן בת"ר, וע' בביאור הגר"א לאה"ע סי' מ"ה סק"ח ובסי' קנ"ו סקכ"ט וברדב"ז ח"ג סי' תקכ"ו

שם אפ"ה אין אפוטרופוס לעריות. והנה לפ"מ דכל הענין איירי בדאורייתא גם זה מן התורה הוא, ונלע"ד מקורו עפ"מ דאמרינן ביבמות דנ"ד ע"ב דערות אחות אביך לא תגלה וערות אחות אמך לא תגלה תרווייהו צריכי דאי כתב רחמנא באחות אב שכן יש לה חייס אבל אחות אם אימא לא ואי כתב רחמנא באחות אם שכן ודאית אבל אחות אב אימא לא צריכא, הרי בהדיא דאחות אב לא נקראת ודאית, ובע"כ משום דאין אפוטרופוס כו' ולפ"ז צ"ל דהני תנאי בכתובות די"ג ע"ב ובנדה ד"ל ע"ב דלא ס"ל הכי, הוא רק בגוונא דמבואר התם, אכן בכלל כולהו ס"ל דאין אפוטרופוס לעריות, ולהכי אתי קרא אליבא דכו"ע אכן לגרסת הילקוט ויקרא רמז תמ"ז, קסבר אין אפוטרופוס כו', משמע דתנאי פליגי בזה, ורב מרי [ושם הגרסא רב דימי] ס"ל כהאי תנא ע"ש

ואילה"ק לרב מרי דס"ל דמשום דאזלינן בת"ר מחזקינן ליה לאביו ודאי, קרא דערות אחות אביך לא תגלה ל"ל, הא בלא"ה היא ודאית כאחות אם, די"ל דאיצטריך קרא משום המיעוט, דעכ"פ בשבילו ספק נקרא כדכתב השטמ"ק בשם הרא"ש ז"ל בב"מ ד"ו ע"ב, וגלי קרא דאפ"ה חייב עליה כמו על אחות אם דלית בה ספק כלל כנלע"ד. וע' בח"ס חאה"ע ח"א סי' ע"ו ובח"ב ס"ס קע"ה

שם רב כהנא אמר אתיא מהורג את הנפש דאמר רחמנא קטליה וליחוש דילמא טריפה הוא אלא לאו משום דאמרינן זיל בת"ר, וקשה הרי בפ"ב ה"ח מה' רוצח כ' הרמב"ם וז"ל וכל אדם בחזקת שלם והורגו נהרג עד שיוודע בודאי שזה טריפה ע"ש. משמע דמטעם חזקה אתי עלה וחזקתו זו מתחלת משיצא מכלל נפל, דמאז הוא בחזקת בר קיימא וההורגו נהרג עליו כמש"כ שם ה"ו, והא דתנן בנדה דמ"ד ע"א דהורג