אור הישר (בכורות) ו

לתביעת ממון שפיר הוי טענתו דכהן טענה, וברמב"ם ושו"ע משמע דפטור לגמרי, ועמש"כ בחידושי לקמן דנ"ג ע"א

שם והדתנן רחל שילדה מין עז כו', עמש"כ בחידושי לקמן דט"ז ע"ב

שם רב מרי בר רחל הוה ליה ההוא חיותא הוה מקנה לאודנייהו לנכרי כו', והנה בתשובת עבודת הגרשוני ס' כ"ה כ' דמועיל מן התורה להפקיר פרה מבכרת לפוטרה בזה מן הבכורה, רק רבנן לא עבדו האי תקנתא כי היכא דלא סמכו על ביטול חמץ משום שאין כל הדעות שוות ע"ש, אכן בטורי אבן לר"ה די"ג כ' אגב אורחיה בפשיטות, דלא מהני הפקר לפוטרה מבכורה, וראייתו מסוגיא דהכא, דלא הפקיר רב מרי הבהמות כדי לפוטרן מן הבכורה, והח"ס בסי' שט"ז דחה לראייתו וקאמר דלהכי לא רצה רב מרי להפקירן, משום דבזה היה מפקיען מידי כהן ומידי קדושה לגמרי, והרי הוא היה רוצה לנהוג בה קדושת בכור לאסור בגיזה ועבודה ולמוסרה לכהן, והח"ס כ' נמי שם דנעלם מהגאונים הנ"ל תוספתא מפורשת בפ"ב דבכורות, בהמת מדבר והקדש וגר שמת ואין לו יורשין פטורה מן הבכורה, ולפ"מ דקעביד צריכותא בב"ק דמ"ד בשור המדבר ושור של גר שמת ואין לו יורשין, דקמ"ל בזה דאפילו נגח בחייו ואח"כ מת הגר והופקר, עפ"ז תתפרש נמי התוספתא גבי בכור, דחד אתא להפקר מעיקרא, ואידך לשהפקירו הבעה"ב, וגם בזה נפקעת מן הבכורה עכת"ד

ולע"ד אפשר לחלק בין שור המדבר כו' דגבי נגיחה, לבהמת המדבר כו' דגבי בכורה, דבנגיחה אית לן גזה"כ, דוהועד בבעליו והמית איש, השור יסקל וגם בעליו יומת, דמשמע שיהא לו בעל אחד משעת העדאה ועד שעת העמדה בדין, ומזה הוכיחו בב"ק דמ"ד שם, עד שתהא מיתה והעמדה בדין וגמ"ד שוין כאחד, וע"ש די"ג ע"ב וברש"י ד"ה והועד ובתוד"ה שנאמר, ולכן שפיר אמרינן דאם בינתים הופקר השור, אפילו הפקירו בידים, עכ"פ לא מתקיימת הכתוב גביה להיות ברשות אחד, משעת העדאה עד אחרי גמ"ד, משא"כ גבי בכורה דלא גלי קרא שהבהמה תהיה תחת רשות אחד במשך איזה זמן עד שתפטר את רחמה, והוא עושה ההפקר לתחבולה רק שתפטור מן הבכורה, בזה אפ"ל דהפקר לא מהני רק כשהיתה הפקר ממילא וכמו שנבאר, אבל היכא דהפקירו בידים לא מהני לפוטרה מבכורה וכדעת הטו"א, והא דמהני גבי נגיחה, משום דהתם חזינן דקא קפיד קרא על חזקת רשות כנ"ל, והתוספתא לא איירי בהפקר בידים, רק חד בהפקר שלא היו לה בעלים מעולם, וחד לבהמה דנכסי הגר, וכעין מה דהרי"ט אלגזי הבין בכעין זה דברי התוספתא הנ"ל, דהוה אמינא דקדושת פטר רחם בבהמה של הפקר מתלי תלי וקאי עד שיהיו לו בעלים, וכיון שזכה בו ישראל חל עליו קדושת בכור, קמ"ל דבהמת מדבר פטורה מן הבכורה אפילו לאחר זכיית הישראל, אם רק לא היה לה בעלים מעולם, ונקט נמי בהמת גר שמת ואין לו יורשין, דלא תימא כיון שנתעברה בחיי הגר, ונתהווה העובר בזמן שהי"ל בעלים ונראה למצות בכור, לא תפקע קדושת הבכור ממנו עוד ע"י מיתת הבעלים, קמ"ל דבפטר רחם תלה רחמנא, וכיון דנפטר רחמה בהיותה הפקר פטורה מן הבכורה אף לאחר שזכה בה הישראל, ואף דדברי הרי"ט אלגזי בלתי מובן שם מצד אחר ע"ש, אבל בנוגע להא דתוספתא ולמש"כ הח"ס מסוגיא דב"ק, אפ"ל דבלתי מוכרח, ע"פ שיש לחלק כנ"ל וצ"ע לע"ד

ועפ"ז סרה ראייתו מדברי התוספתא, אם שם לא איירי רק בהפקר שלא הי"ל בעלים מעולם, או בפרה של נכסי הגר, א"כ מה ענין זה להפקר בידים שעושה לטצדקי להפטר מן הבכורה, וכהוראת פשטות שאלת האחרונים ז"ל, דהא אף אם הוציאה מרשותו והפקירה כדין בפני שלשה וכה"ג מפרטי דיני ההפקר, אך כיון שלא עשה כן רק לפטור מן הבכורה, הרי בהכרח לבו בל עמו שיזכה בה אחר, ואף אם נימא דאם קדם אחר וזכה בה והוא לא מיחה בידו, דפטור הזוכה מן הבכורה, אבל אם הזכות מההפקר תהיה בתקנתא דרבנן, א"כ ידע מזה גם הזוכה ויתראה בעיניו כגזל בחשבו שההפקר הוא רק לפנים, כן יחשוב בלבו דאם למחר תהיה אצלו מבכרת, וגם הוא יחפוץ לעשות תחבולת ההפקר, הרי יבא מי שהפקיר היום ויזכה למחר ממנו, וממילא לא יאבה הוא לזכות וישאר ביד המפקיר, ואין לך הערמה גדולה בדאורייתא כזאת, ואמרינן בביצה די"ז ע"ב דבהערמה אחמירו בה רבנן טפי ממזיד, וע"ש רש"י ד"ה הערמה, ובשבת דקל"ט ע"ב, והפקר כזה דמיא לשמיטה כזאת דאמרינן בסנהדרין דכ"ו ע"א, דחזי להאי נברא דקא כריב ויכול לאמר אגיסטון אני בתוכו, או דכסח בכרמי ויכול לאמר לעקל בית הבד אני צריך, ושפיר השיב שם, הלב יודע אם לעקל אם לעקלקלות ע"ש, ולכן נלע"ד דאפילו אם המפקיר יזכה בה כאינש דעלמא, אפ"ה דמיא להא דמנחות דמ"א דא"ל מלאכא לרב קטינא, סדינא בקיימא וסרבלא בסיתוא ציצית של תכלת מה תהא עליה כו', טצדקי למפטר נפשך מציצית ע"ש, ואפ"ל דזאת היתה כוונת הגאון בעל עבודת הגרשוני, במה דמדמי לה לחמץ, דהתם נמי אם כל אחד היה סומך א"ע על ביטול חמצו שהוא מופקר עי"ז, אז היה נראה כהערמה, ורוב ב"א היו עוברים על ב"י וב"י, ואוכלים אח"כ חמץ שעבר עה"פ, ולכן הצריכו לבער חמצו או למכור לעכו"ם כדין, וה"נ אינו מועיל הפקר פרה מבכרת רק למוכרה לעכו"ם כדין, ובאשר כי הספר עבה"ג אינו ת"י לעיין בו, רק ממה שמובא באחרונים, לכן לא אוכל להאריך בדבריו עוד וכתבתי רק מה שנלע"ד

תוד"ה דקא מפקע כו', ונראה דבהקנאת אזן לחוד שרי, דקיי"ל כר"ה מדקאי ר"י כוותיה, ואמר אפילו מום קל כו', והתוס' בע"ז דע"א ע"א כ' וז"ל, ובבכורות פ"ק פליגי אמוראי כו', ונראה להחמיר ולהקנות