אור הישר (בכורות) מז

מעכב אף בדיעבד, קמ"ל דקרא איירי לכתחלה, ובדיעבד כשר בין עומד בין יושב

ומה שהביאו התוס' ביבמות שם ובשבועות ד"ל ע"א ובמו"ק דכ"א ע"א ובזבחים דט"ז ע"א, מקרא דועמד ואמר אהא דקאמר ר"ח בתי עמודי, ג"כ בלתי מובן לע"ד, דהנה שתי אמירות נאמרו באותה פרשה ליבמה, ואמרה מאן יבמי וגו', וענתה ואמרה ככה יעשה לאיש וגו', וחדא אמירה ליבם לא חפצתי לקחתה, ובכ"ז דקדק הכתוב לכתוב ענין העמידה רק ביבם, ועמד ואמר, ולא אשתמיט קרא לכתוב לשון עמידה, באחד משני המקומות גבי היבמה, ומזה גופה משמע דהאי עמידה, הוא דוקא ביבם ולא ביבמה

כן במה שהעתיקו התוס' שם דברי הספרי, עה"פ דועמד דאין דברים הללו אלא בעמידה ע"ש, ולפי לשון זה יש מקום לאמר דקאי על היבם והיבמה ביחד, אמנם בספרי שלפנינו הלשון, ועמד ואמר לא חפצתי לקחתה, מלמד שאין אומר דבריו אלא בעמידה עכ"ל הספרי, ולפ"ז הרי אינו מוסב דברי הספרי על כלל הדברים, רק על דבריו אשר יאמר לא חפצתי לקחתה, ואדרבה אפ"ל דמזה גופה דייק הספרי, מדנסיב קרא דעמידה דוקא בדבריו, ולא בדברי היבמה, ש"מ דהעמידה היא עיכובא בדבריו דוקא, וממילא דאין מקום מהספרי ללמוד מהאי קרא עמידה ליבמה, ומפני כל הנ"ל שפיר בחר לו רש"י ענין העמידה בדידה, מקרא דועמדו שני האנשים, ומכש"כ דהלימוד הזה הוא נאות לפ"ד הירושלמי כנ"ל

ע"ב תוד"ה משום כו' פסק, [ובשטמ"ק מוחק תיבת פסק] אבל הא פשיטא דבלא התרה אינו נשחט, אפילו יש בו מום מובהק כו' ע"כ, וכן פסק הרמב"ם פ"ג ה"ד מה' בכורות, וכ"כ רש"י בחולין די"ח ע"ב בד"ה מתירין, וע' שבת דמ"ו ע"ב תוד"ה התם, ובמש"כ בחידושי לעיל דל"א, ובנוגע להאי דינא בדיעבד, ע"ל דכ"ח ע"א תוד"ה ר"מ, ומש"כ ג"כ בשם השאילתות שם, ואם היה בשוגג, כגון ששחטו אדם אחר, וכסבור שהוא ניתר מפי מומחה, ע' ביצה דכ"ז ע"א רש"י ד"ה אטו, ושם בתוד"ה אלא

דף ל"ז ע"א במשנה השוחט את הבכור כו', וכן השוחט את הפרה ומכרה ונודע שהיא טרפה כו', יחזיר להם את הדמים כו' ע"כ, והנה מדחשיב במתניתין רק איסורי תורה, מזה הבין הרמב"ם בספט"ז מה' מכירה, דבאיסור דרבנן אין מחזיר להם את הדמים אם אכלן, כדהסביר הכ"מ שם בשם הריב"ש ע"ש

ובנה"מ סי' רל"ד יצא לדון ולחלק, דבאיסור תורה אפילו אוכלן בשוגג, צריך כפרה ותשובה להגן על היסורים, אבל באיסור דרבנן א"צ שום כפרה וכאלו לא עבר דמי, והביא ראיה מעירובין דס"ז ע"ב, דאמרינן דבדרבנן עבדינן עובדא והדר מותבינן תיובתא, ואלו היה נענש על השוגג, האיך היו מניחין לו לעבור ולקבל עונש, אלא ודאי דאינו נענש כלל על השוגג באיסור דרבנן, והרי הוא להאוכל כאלו אכל כשרה, והרי נהנה כמו מהכשרה, ומשו"ה צריך לשלם כל דמי הנאתו כו' ע"ש

ולפ"ד יל"ד ל"ל להריב"ש להסביר טעם הרמב"ם, משום דבמתניתין לא חשיב רק איסורי תורה, הרי אפ"ל דהרמב"ם טעמיה דנפשיה קאמר לחלק, משום דשוגג דאורייתא צריך כפרה, משא"כ בדרבנן וכמש"כ בנה"מ, ובע"כ דלא ס"ל חילוק זה, אך אפ"ל דהרמב"ם יצא באמת לחלק בדרבנן, משום דבמשנה לא נקיט רק איסורי תורה וכמש"כ הריב"ש, רק לתת טעם אמתניתין גופה, שפיר כתב בנתיבות, משום דרק בשוגג דאורייתא צריך כפרה, וממילא אימעוט איסורי דרבנן

אמנם עפ"ז נולד לנו הבנה חדשה בכלל הסוגיא דהא בדר' שמעון בן אלעזר בברייתא, ודאי דאין מקום לחלק כמש"כ בנה"מ, דלדידיה באיסורי דאורייתא גופה, נמי מחלק בחזרת הדמים, הרי דאינו תופס החילוק משום לתא דעונש וכפרה דליתא בדרבנן, והשתא צריכינן לאמר לפ"ד הנה"מ, דמתניתין ות"ק דברייתא דתלו בעונש וכפרה, לכן לא מפלגי באיסורי תורה מפני שכולן ישנן בעונש וצריכין כפרה, משא"כ רשב"א דתלי באם הוא נפשו של אדם קצה בהן, לכן אם רק אין נפשו ש"א קצה בהן, אז אפילו איסורי דאורייתא ממועטים מחזרת דמים, ואם יצוייר נפשו ש"א קצה בהן, באיסורי דרבנן ג"כ יחזיר הדמים, דזהו גבולו של רשב"א כמו דלת"ק הוי הגבול איסורי תורה

אלא דעל עצם טעמו של הנה"מ אני דן, דלפע"ד עצם הקנס של חזרת הדמים דכתב רש"י הכא, לא מפני ענין של עונש וכפרה הוא בא, דאטו בשעה שבא לקנות הבשר במקולין, דעתו אז לחלוקי העבירה וגודל העונש בין דאורייתא לרבנן, לדעתי בדבר הזה הכל לפי מה שהוא אדם, ויש שיקפיד לכתחלה לבלי לקנות גם דבר שהורה בה חכם, ואף מסרכא שעברה במיעוך ומשמוש, ועכ"פ אם היה יודע בשעת הקנין שיש בה נדנוד עבירה אפילו דרבנן, לא היה קונה, ולכן הוה בכלל אונאה אע"פ שאכלה לשובע, ומשו"ה אע"ג שקבעו האי דינא בטושו"ע יו"ד סי' קי"ט, בנוגע לחלק האיסור, מ"מ כפלו דבריהם בטושו"ע חו"מ סי' רל"ד, ומקום הניחו לו בהלכות אונאה ומקח טעות, וכן הרי"ף והרא"ש הביאו האי דינא דמתניתין ר"פ המוכר פירות, גבי דין מקח טעות, וכן בכל ספרי הפוסקים הראשונים ע"ש

אמנם להיות המקח טעות בלתי שוה בכל פרטי האיסור של המכירה, ובכל מיני האנשים לפי תכונותיהם הנפרדות כנ"ל, עד אשר לפ"ז בהכרח משונים הם בסוגי האונאה, ולכן קבעו חכמים גבול הקנס להחזיר הדמים בשביל האונאה, רק אם היה באיסור דאורייתא, ורשב"א קבע גבולו בדברים שהנפש קצה בהן, וממילא מחלק נם באיסורי דאורייתא כנלע"ד, וצ"ע עוד בדברי מפרשי השו"ע ביו"ד וחו"מ שם.