אור הישר (בכורות) לח

פ"ק דסנהדרין והתוספתא דבכורות, דגם בחשוד ליטול שכר על הדין כל דיניו בטלים, וכגון דא צריכא רבה

, אמנם נראה דהיכא דלקחו בתורת שוחד ודאי דדיניו בטלים, אע"ג דכל דין משנתינו הוא רק בתורת אגרא, כדאמרינן ר"פ שני דייני גזירות ע"ש, דאל"ה לא מסתבר כלל לאמר, דבתורת שכר יהיו דיניו בטלים, ובתורת שוחד דיניו כשרים, וא"ל דבנטל שוחד בלא"ה דיניו בטלים, משום דכ"מ דארל"ת אעל"מ, דזהו רק להחזיר השוחד שנטל, אבל אין זה שייך לעצם הדין שדן, אלא י"ל דעצם התקנה מצאו יותר לתקן היכא דנטל בתורת שכר, משום דבאמת על אגר בטילה דמוכח, שרי לשקול שכר כמבואר בכתובות שם, וע' בסוגיין תוד"ה הנוטל ובמש"כ בחידושי ע"ד בס"ד, ועפ"ז עלול הוא ליקח גם שכר בטלה דלא מוכח, ודבר זה הוא לפעמים רק מדברים המסורים ללב, לכן קנסו היכא דנטל בתורת אגרא דדיניו בטלים, אבל על שוחד בודאי דחלה התקנה כנ"ל, ולפמש"כ הקצוה"ח בסי' ט', דלדעת הרמב"ם מועיל מחילה בשוחד, כמו דמועיל לדידיה מחילה בריבית ע"ש, והשתא כיון דנטלו בתורת שכר מתחילה, אין לך מחילה גדולה מזו, ולכן איצטריך להו לתקן דדיניו בטלים בתורת שכר, אבל בשוחד גמור ודאי דדיניו בטלים כנ"ל

, ועפ"ז סרה קושית השער המשפט בסי' ט' סק"א, דאחרי שהניח שם ליסוד מוסד, דבריבית קצוצה פליגי בקראי בריש תמורה, דמר יליף לה מוחי אחיך עמך, ומר מחיה לא יחיה, וא"כ בשוחד דליכא קרא, אי עביד ל"מ לרבא דקיי"ל כוותיה, ועפ"ז הק' מדוע ל"ק הש"ס שם נ"מ זו בין אביי לרבא ונשאר בקושיא ע"ש, ובדרך זה דרכו הרבה מהאחרונים, דחזרת השוחד תלי בהא דאע"מ או ל"מ ע"ש, ועפ"ז תליא עכ"פ בפלוגתא, ומה מאד האריך הגרע"א ז"ל בתשובותיו סי' קכ"ט, לבאר איך הוא דעת הרמב"ם בזה, ואפשר דס"ל אע"מ ע"ש, וא"כ תקשה מדוע פסק הרמב"ם רפכ"ג מה' סנהדרין, דאם לקח שוחד צריך להחזירו כשיתבענו הנותן ע"ש, אמנם לפמש"כ אין אנו צריכים לזה, רק כיון דבשוחד גמור דיניו בטלים, א"כ לא עשה הדיין שום פעולה בעד נותן השוחד, ובהכרח השוחד שיש בידו הוא גזל או פקדון, וכ"ז שלא תבע חזרה ממנו אפשר דמחל אל הדיין, אך כשיתבענו אין לו שום טצדקי במה להפטר ממנו, כיון דכל קבלת השוחד היה רק בשביל הדין שיעמוד לימינו, ומכיון דדיניו בטלים סברא הוא דצריך להחזירו, והא ל"ל קרא, ולכן בין לאביי בין לרבא צריך להחזיר לו מעותיו, ועפ"ז מדוייק שפיר מש"כ בשו"ע חו"מ סי' ט' ס"א, ואם לקחו צריך להחזירו כשיתבענו הנותן, וע"ש מה שהאריכו האחרונים

, וע"פ הנ"ל אין מקום למשה"ק המפרשים, מנין להרמב"ם דצריך להחזיר השוחד, הרי ליכא בזה עשה כמו גזילה וריבית, ומנלן דחייב בהשבה, והכ"מ לא הראה מקור לדברי הרמב"ם, אולם לפמש"כ ניחא, דזה ידעינן מצד הסברא ול"צ קרא, כיון דדיניו בטלים, ממילא הוי כגזל וחוב ביד הדיין כשיתבענו כנ"ל

שם ומנין שאם לא מצא בחנם שילמד בשכר ת"ל אמת קנה, והוכיח מזה הב"ח דאע"ג דבנטל שוחד חייב להחזיר, מ"מ היכא דלקחו בתורת שכר א"צ להחזירו, דאי חייב להחזיר אף בשכר לא ימצא ומאי אמת קנה עכ"ל, ולעד"נ בפשוטו דכוונת הש"ס שאם לא מצא בחנם שילמד בשכר, היינו ממי שהוא אצלו בטלה דמוכח, וכגון האי עובדא דקרנא בכתובות דק"ה ע"א, וכדאמר התם ר"ה כי הוה אתי דינא לקמיה, אמר להו הבו לי גברא דדלי לי בחריקאי, ואידון לכו דינא ע"ש, הרי דבכה"ג מותר לכתחלה, וע' בתורת האדם להרמב"ן שער הסכנה בד"ה פרק החובל, וזהו מאי דקאמר הכא שאם לא מצא בחנם שילמד בשכר, היינו בכה"ג, אבל באגר בטלה דלא מוכח ודאי דאסור וצריך להחזיר נמי כנ"ל, וע' בת' מהר"ם פדוואה סי' מ'

והנה השעה"מ סי' ט' סק"ב, דדעתו דחיוב חזרת השוחד הוא, משום דכ"מ דארל"ת אעל"מ, הק' ע"ד הב"ח, הרי באיסור דרבנן אמרינן נמי אעל"מ, ויצטרך להחזיר אף היכא דנטלו בתורת שכר, כיון דעכ"פ איסורא דרבנן רמי עליה, ומסיק וז"ל וצ"ל דיש חילוק בין איסור לאו אף שהוא מדרבנן, ובין מצות עשה, דכאן לא הוי אלא עשה דמה אני בחנם, ולא כתבה רחמנא בלשון לא תיעבד כו', ועוי"ל דהכא גלי קרא דאי עביד מהני מדכתיב אמת קנה עכ"ל ע"ש

, ולפמש"כ לעיל אין מקום לכל דבריו, דבאמת חזרת השוחד לא שייך להא דאי עביד מהני או לא, רק משום דדיניו בטלים לכן בהכרח צריך להשיב מה שנטל, ובזה דון מינה ומינה, דאין נ"מ אם הוא שוחד דאורייתא, או בתורת אגרא דלא מוכח, כיון דבע"כ אמור רבנן דדיניו בטלים, ממילא נשאר הממון ביד הדיין כגזל וחוב וצריך להחזיר

ומש"כ דהכא גלי רחמנא דאי עביד מהני, מדכתיב אמת קנה, ג"ז אינו לפמש"כ לעיל דאמת קנה קאי רק על שכר בטלה דמוכח, אבל בשכר בטלה דלא מוכח נשאר האיסור בתקפו

ומש"כ השעה"מ לחלק בין איסור הבא מטעם לאו דאז קרינן ביה לא תיעבד, משא"כ היכא דהתורה כתבה בלשון עשה, לע"ד הוא נגד גמרא ערוכה בריש תמורה ד"ה ע"א שם, דקפריך מתורם מן הרעה על היפה, ושם הוא רק לאו הבא מכלל עשה, דרחמנא אמר מכל חלבו, חלבו אין גירועין לא ע"ש, הרי דגם בלאו הבא מכלל עשה פליגי אביי ורבא, אי עביד מהני או לא ע"ש, וא"כ ה"נ לפ"מ דנקיט השעה"מ בעצמו דמה אני בחנם הוא עשה, א"כ לא נשאר לו מקום לחלק, בהא דלא כתבה רחמנא בלשון לא תיעבד כנ"ל.