אור הישר (בכורות) כו

והוי כבשר הנמצא דאמרינן ביה כל דפריש מרו"פ עכ"ל, ולפ"ז אפ"ל דכמו בסנהדרין אין אנו מתחשבין עם קבוצת הגשמיים העומדים במקומם, רק עם דבורם המופרש מהם, ה"נ ניהי דהשוחט על עמדו יעמוד, אולם אין אנו דנין רק על פעולת שחיטתו היוצא ממנו, ובכלל פעולות השחיטות דיינינן, דרוב המצויין אצלן מומחין הן, וממילא גם שחיטתו בכלל כנלע"ד

, אולם על קושית רבינו יקר י"ל, דכל דין קבוע הוא, שאנו דנין על זמן העדר הידיעה, כמו בזורק אבן לגו, שבזמן הזריקה לא ידע על מי יפול האבן, וקרא כתיב וארב לו עד שיתכוין לו, משא"כ אחרי ההתגלות לכל, מי נהרג בזה, על זמן כזה בלתי שייך דין קבוע, רק מפני שגם בזמן המשפט אנו דנין מן המאוחר אל המוקדם, הוא הזמן שהיה מכוסה מכל אדם איך יפול דבר, ומה ענין זה לסנהדרין דאין לנו שם שום חשבון על עדנין דמטמרין וזמן הלוטה בהעדר ידיעה, רק דין אחרי רבים להטות נאמר, על זמן ההתגלות של המזכים והמחייבים ולא שייך לקבוע

בא"ד וכן י"ל בההיא דיבמות דקכ"א, דמשאל"ס דדיעבד אשתו מותרת, ולא אמרינן סמוך מיעוטא דנמלטים לחזקת אשת איש, משום דמיעוט דנמלטים לא שכיח, ומה שהחמירו שם לכתחלה משום חומרא דאשת איש ע"כ, וכ"כ התוס' בספ"ק דב"מ, וע' יבמות דל"ו ע"ב תוד"ה הא

והנה הרב הגאון רא"י הכהן קוק שליט"א, רצה לחדש ולאמר דכמו דהחמירו לכתחלה בא"א, כמ"כ אם נטבע היבם במשאל"ס, יש לאסור ליבמתו שלא תנשא לשוק, וטעמו משום דאמרינן ביבמות דקי"ט ע"א, מה לי איסור לאו מה לי איסור כרת, וזהו מגמרא, ומצד הסברא הוסיף, מה אלו אם הניח הנטבע במשאל"ס אשתו ויבמתו, וכאשר בהכרח נאסור את אשתו, איך נתיר את יבמתו, הרי מתחזיא כתרתי דסתרי עכת"ד

, ולדעתי אין בשני הטעמים די אונים אף לצל של איסור, דטעם הראשון היה שייך, רק אי הוה אתינן להתיר מטעם דהכא הוא רק איסור לאו, או אם גזירתם היתה מתחלה בכל עריות דאזלינן בתר מיעוטא, אז היה מקום לאמר כיון דגזרו בכרת, ממילא דקיימת גזירתם גם באיסור לאו, ואז ודאי דהכי הוה, וע' בנוב"י מ"ת אה"ע סי' ס"ו

משא"כ בנ"ד הן אמת כשבאנו לחשוב אדות סתם שומרת יבם להנשא, ואפילו בזמנינו דליכא עלה רק זיקת חליצה, מ"מ כל כמה דלא שרי לה בחליצתה, איסורא דאורייתא רמי עלה עד דחליץ לה, אבל הכא כשאנו באין לחשוב אדות האשה הפרטית בלאו דלא תהיה החוצה, מטעם שיבמה נטבע במשאל"ס ואולי חי הוא, הרי עומד כנגדו דין התורה דאחרי רבים להטות, דילפינן מינה דאזלינן בת"ר, דרוב הנטבעין במשאל"ס אינן ניצולין כמש"כ התוס' הכא, ואף דגם באשת איש הוא כן ואפ"ה חששו דלא תנשא לכתחלה, אכן רב הדרך בין שומרת יבם לא"א, אע"ג דבשניהם דין דמשאל"ס איני דאורייתא כנ"ל, לפ"מ דבע"כ רק מספיקא אתינן עלה, דאימור גלי אשפלו כדאמר ביבמות קכ"א, ולפ"ז אפ"ל בהו טעמא רבה לחלק, דבא"א אם יתברר שהוא מן המיעוט וינצל, יוכל לבא ע"י היתר חכמים לחשש ממזרות, וזהו כוונת התוס' במש"כ בלשונם דבאשת איש החמירו, [ואף דלשון התוס' ביבמות דל"ו שם דמשום ערוה ההמירו ע"ש, מ"מ אפשר דחד טעמא הוא, ומכש"כ לפ"מ שהאריך בנוב"י קמא חאה"ע סי' נ"ד, דלדידן שומרת יבם לשוק אינו דבר שבערוה ע"ש, הלא בודאי דל"ד לא"א]. וממילא אפילו כשאינה בת בנים, גזרו משום לא פלוג, משא"כ ביבמה ובזמנינו דזקוקה לו רק לחליצה, וע' בהגהת מרדכי לכתובות סי' רצ"א, ואם נתירה להנשא לשוק, הרי מדין התורה מותרת דאזלינן בת"ר, ורוב הנטבעין אינן ניצולין כמש"כ התוס', מאי נימא שמא הוא מן המיעוט ויבא לפנינו כשהוא חי, הרי גם אחרי ההתגלות לא עקרנו שום דין תורה על ידי ההיתר, דסמיא בידיה עוד לחלוץ לה, ואם יהיו לה בנים בתוך כך, הרי לדעת הרבה פוסקים לית בהו אפילו ממזרות דרבנן היכא דנשאת בשוגג כמבואר בשו"ע סי' קנ"ט ס"ב, ולגבי דידה שקידושיה באו לה ע"י היתר הב"ד, הרי אין לך שוגג גדול מזה, ואפשר שיועילו לה הבנים אז שלא תצא גם מבעלה, לדעת הבה"ג וסייעתו דביש לה בנים לא תצא, וע' תוס' יבמות דצ"ב ע"ב, וכן הסכימו גדולי האחרונים עכ"פ בשעת הדחק, וע' בתרע"א סי' ר"ה ור"ו והדברים ארוכים, אכן זהו רק לכשיהיה היבם מן הניצולין לפנינו, אחרי שתנשא לשוק, אבל עכ"פ אנן לא נגענו לכתחלה רק בחומרא דרבנן כנ"ל, א"כ מה ענין זה להא דמה לי איסור לאו מ"ל איסור כרת, הרי אפילו תרווייהו הוויין באיסורי כרת, היה ג"כ מקום לחלק בהו כנ"ל

ועוד לפ"מ דמסיק המל"מ פ"א הי"ז מה' יו"ט, דלא אמרינן מה לי איסור לאו כו', אלא באיסורי לאוין שחייבים עליהן מלקות ע"ש, לפ"ז אין סברא הכא לאמר מה לי איסור לאו כו', דלא משכ"ל מלקות למקדש ובועל הזקוקה ליבם שנטבע במשאל"ס, דבע"כ מידי ספיקא לא נפקא עכ"פ שמא נטבע, ובהתראת ספק ליכא מלקות ודין דאורייתא ליתא בזה ג"כ כנ"ל, וא"ל משום דבכלליות הלאו איכא מלקות, ז"א דגבי הת"ס אנו מתחשבין עם פרטיות הדבר, דאל"כ בטלה כל דין הת"ס המובא ברוב התלמוד, דאפ"ל דניזיל בתר עיקר הלאו, ומאי האי דמקשו התוס' בגיטין דל"ג ע"א, גבי נזיר שהיה שותה יין או מטמא למתים, אמאי לוקה הא הת"ס היא, שמא ישאל על נזירותו ע"ש, הרי בכלליות הלאו איכא מלקות היכא דלא אתשל, ובע"כ דמתחשבין בזה רק עם פרטיות הדבר, ובזה עכ"פ הת"ס היא, וז"פ וברור

וטעם תרתי דסתרי באשתו ויבמתו ג"כ לא שייך, דכו"ע יבינו דאין טעם ההיתר בשביל קלות הדין ביבמתו, רק האיסור באשתו הוא משום חומרא דאשת איש, וכמש"כ התוס' הכא, ואין לנו לבדות