אור הישר (בכורות) קמג

הם בעצמם לשיטת רש"י דגם הפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנה אותו, טפי הי"ל להקשות מיניה וביה ברמ"א גופיה בסי' רמ"ג שם, דמסיק אהא דקטן זוכה לעצמו כשיש דעת אחרת מקנה אותו, וז"ל אבל במציאה לא ע"ש, ולפ"ד הנה"מ הרי לשיטת רש"י דפסק הש"ך כוותיה, דגם הפקר מדעת חשיב דעת אחרת מקנה אותו, א"כ מ"ש מציאה ממתנה, ולא עוד אלא דבסימן ע"ר סי' א' כתב הרמ"א גופיה בהדיא, דמציאה לא חשיבא דעת אחרת מקנה גבי קטן ע"ש

ובע"כ דע"כ לא אמרינן דע"י דעת אחרת קונה הקטן, אלא היכא דהקנין מהמקנה בא לקטן זה בפרטיות, כהא דאמרינן בסוכה דמ"ו ע"ב לא ליקני אינש הושענא לינוקא ביומא טבא קמא מ"ט דינוקא מקנא קני ע"ש, הרי דיש שם דעת אחרת מקנה אותו בפרטיות, משא"כ בהפקר דדעת אחרת של המקנה הוא כלליי לכל העולם, וכמו שהוא מקנה לקטן זה, כן הוא מקנה לכל בני אדם הקטנים עם הגדולים, א"כ מהיכא תיתי נימא שיהיה עדיף כח הקטן לקנות במקום הגדולים, ולכן שפיר כתב הרמ"א דבמציאה לא חשיבא דעת אחרת מקנה גבי קטן כנ"ל

עוי"ל עפ"מ דאמרינן ביבמות דנ"ב ע"ב דבעודר בנכסי הגר וכסבור שלו הוא דלא קני, והטעם משום חסרון הכוונה לקנות כדאמרינן התם, ועפ"ז שפיר קאמר אבא שאול בגר שמת והיו בנכסיו עבדים, דגדולים קנו עצמם בני חורין מפני שהיה להם כוונה לקנין גופם, אבל קטנים שאין להם כוונה לקנות בעצמם, דהא תנן דאין מחשבה לקטן כדמסקינן בחולין די"ג ע"א עכ"פ במחשבה גרידתא ע"ש, ולהכי כל המחזיק בהם זכה בהם, וזהו פסק השו"ע, וכיון דמטעם כוונה לקנין אתינן עלה איך מחלק בנה"מ בין הפקר דגר שמת להפקר דעלמא, הרי במפקיר עבדיו דאיירי בקידושין דכ"ג ובגיטין דל"ט, ג"כ הפקירם לכל העולם, ולאו דוקא בהפקר דנכסי הגר, אלא בכל דבר המופקר צריך כוונה לקנותה, כדאמרינן בב"מ ד"י ע"א כיון דנפל גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דנקני בד' אמות לא ניחא ליה דנקני, ופירש"י לא נתכוין לקנות בתורת תקנת חכמים כסבור שנפילתו יפה לו ע"ש, הרי דגם בכל דבר של הפקר צריך כוונה אל הקנין לקנותו, ואע"ג דהעבד מוחזק בגופו כדכתבו התוס' בקידושין דט"ז ע"א ד"ה והרב, והרא"ש בפ"ק דב"ק סי' כ', מ"מ צריך קנין וכדאמר גדולים קנו עצמן בני חורין, וכל היכא דצריך קנין צריך כוונה אל הקנין כנ"ל, ולפ"ז איך נימא שהקטן יקנה במקום שצריך כוונה, ובע"כ דלא אמרינן דעת אחרת אהני לקטן לקנות, רק גבי מתנה דהוא לו במתנה פרטית, וזהו גופו קניינו, אבל בהפקר דדינו בכלל הוא שצריך כוונת הקנין אל הקונה, ומציאות כזאת ליתא בקטן, והוא הפקר לכל העולם, בודאי דלא שייך בזה סברת דעת אחרת מקנה אותו, וע' בתוס' ר"פ בן סורר ומורה

ושיטת רש"י דהפקר חשוב דעת אחרת מקנה אותו, הוא רק גבי גדול הזוכה, לאמר דמיד בעלים הוא זוכה, וכדהמשיל הקצוה"ח בסי' רע"ג שם דין זה לנודר לעניים, דהעניים הזוכים בו מיד בעלים המה זוכין וחשיבא דעת אחרת מקנה אע"ג דהנדר כבר נעשה ע"ש

, וע"פ ההנחה דלקנין מהפקר צריך כוונה וקטן אין לו מחשבה, מה מאד מובן הא דתנן בגיטין דנ"ט ע"ב, דמציאת חש"ו יש בהן משום גזל רק מפני דרכי שלום, ואפילו ר' יוסי דקאמר גזל גמור הוא ג"כ רק מדבריהם, כדמסקינן שם ובב"מ די"ב ע"א, וע' בירושלמי דמעשר שני פ"ד ה"ד ואכמ"ל

ובענין זה ראיתי קושיא במנחת חינוך סוף מצוה שמ"ז, שהביא בשם אחיו הגר"ש ז"ל בגיטין דל"ט ע"ב, בהא דבעי הלכה כר"ש דכסף גומר או לא כו' דההיא אמתא דהוה מרה שכ"מ אתיא בכיא קמיה עד אימת תשתעבד ותיזל ההיא איתתא שקל כומתיה שדא בה א"ל זיל קני הא וקני נפשך אתא לקמיה דר"נ אמר להו לא עשה ולא כלום מאן דחזא סבר משום דהלכה כר"ש, ופירש"י דלא עשה ולא כלום קאי על קנין איסור אבל קנין ממון נפקע והיינו כר"ש, ולא היא אלא משום דהו"ל כליו של מקנה, ופירש"י דאף מידי שיעבוד לא יצתא כו' דבקנין זה נתכוין לשחררה והרי הוא טעות ע"ש, ובאמת ר"נ סובר בב"מ דס"ו ע"ב במוכר פירות דקל דיכול לחזור אף משבאו לעולם ואר"נ מודינא דאי תפיס לא מפקינן מיניה דמחילה בטעות הוה מחילה וע"ש בהג"א דהוא מטעם יאוש ולפ"מ דקיי"ל דעבד מוחזק בעצמו [כדהבאתי לעיל בשם התוס' והרא"ש א"כ ניהי דהוה בטעות מ"מ קנתה א"ע לענין ממון דיאוש מהני בעבד כמבואר בש"ם נתיאשתי מפלוני עבדי כו' א"כ אמאי לא נפקע השיעבוד מעליה עכ"ד המנ"ח, ומסיק דהיא קושיא נאה ונשאר בקושיא

ולע"ד אין לנו שום הכרח לאמר דמשום דעבד מוחזק בעצמו, לכן היתה לההיא אמתא כח לקנות א"ע מיד האדון בטעותו בדין, דהא גם במוכר פירות דקל לחבירו עד שלא באו לעולם נעשתה ג"כ המכירה ע"פ דרכי הקנין כדין, ואפ"ה יכול לחזור ביה לר"נ, וע"כ הטעם דמה מועיל לנו טיב דיני חזקה, אם עצם המכירה אינה ע"פ הדין, וה"נ בההיא אמתא מה יועיל לנו מה שהיא מוחזקת בעצמה, אם אופן הקנאתו לא היה בכליו של קונה, ולפ"ז לא היה לה סולם לעלות על חזקתה, ור"נ דאמר בב"מ שם אי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה, חידש בזה משום דהפירות כבר נאכל, אמרינן כיון דמצד הלוקח באו הפירות הנאכלין בתורת זביני ולא בגזילה, ומצד המוכר שהיה אצלו מחילה בטעות, נגעו ביציאת הפירות מרשותו לתא דיאוש כדעת הג"א, ולהכי לא מפקינן מיניה, משא"כ אי הוו הפירות בעינייהו ודאי הדרו הפירות אל המוכר, ולפ"ז איך מדמה המנ"ח עובדא דההיא אמתא להפירות הנאכלין ולא להפירות דאיתנייהו בעינייהו דס"ל לר"נ שם דיכול לחזור בו, ואדרבה בהא חזינן דר"נ לטעמיה במאי דס"ל בההיא אמתא כמו דס"ל בפירות דקל, דבחסרון ביסוד הקנין לא עשה ולא כלום, וטעות הוא במנ"ח במה שהעתיק בלשון הש"ס דאי תפיס, דבש"ס גרסינן דאי שמיט ואכיל כנ"ל.