אהל דוד שבועות יבמות כו

שם ה"מ היכא דמעיקרא אוזפי' בעדים דלאו לדידי' מהימנא בס' בית לוי הקשה לשיטת רב האי ח"מ סי' ק"ד דפסק מלוה בע"פ קודם להלוה בשטר מאחורת לגבות מבני חורין א"כ למה נימא דלא מהימן לומר פרעתי דילמא לכך הלוה בעדים שיהי' קודם למלוה בשטר להאי תירוצא דשעבודא דאורייתא היינו בעדים ולי לא קשה דהב"ח כ' בתשובה סי' ס"ג דהא דמלוה ע"פ קודם למלווה בשטר לגבות מבני חורין הוא דוקא במלוה ע"פ הוא תוך זמנו או באומר אל תפרעני אלא בעדים דליכא למימר שנפרע ואפי' בשבועה לא מהימן ואפי' אם גם מלוה בשטר עבר זמנו מ"מ קודם המלוה בשטר דא"ח דפרע משום שטרי' בידי' מאי בעי אבל מלוה ע"פ אם עבר זמנו יש לחוש שכבר נפרע ועושה קנוניא עם הלוה נגד המלוה בשטר והביא ראי' מדברי הראב"ד הביאו ב"י סימן ק"ד ואם כן ליכא למימר לכך הלוהו בעדים שיהי' לו קדימה נגד השטר ולא שלא יהי' נאמן לומר פרעתי ק"א דאם הוא נאמן לומר פרעתי ממילא אין לו קדימה נגד מלוה בשטר דחיישינין לקנוניה

והנה בירושלמי לא מתרץ כתירץ הש"ס נראה דירושלמי סובר דהיסת לא ניתקן רק היכא דאיכא דררא דממונא א"כ יש לומר לכך אוזפי' בעדים כדי שלא יוכל לומר להד"מ אף דאכתי יוכל לטעון פרעתי מ"מ יצטרך לישבע שבועת היסת וכדעת האומרים דאף בימי משנה תיקון שבועת היסת ובזה מיושב מה שהקשה מהרש"א במס' דף מ"ה תוס' ד"ה מפקיד והקשה שם על ר"ת ונראה דאביי סובר אפילו מ"ד מלו' חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים מ"מ בעדי' א"נ להחזיר בעדי' ולקמון מקש' ש"ס שבוע' שומרין היכא משכחת אי בעי אמר להדמ"ם ומשני דאפקיד בעדים ואם כן י"ל לכך הפקידו בעדים שלא יהי' נאמן לומר נאנסו בלי שבועה במגו דלהד"ם דאם יאמר נאנסו יצטרך לישבע ועיי' נ"י בשמעתין דשאלה דשמא טעין בדדמי (ומיושב בזה מה שהקשה בס' הפלאה דלמ"ד ברי ושמא ברי עדיף אפי' היכא דברי גרוע וחיך משכחת שבועת שומרין דהא בעלים טוענים שמא והשומר ברי ולהנ"ל ניחא) ואי דאכתי נאמן בלי שבועה דנאנסה במגו דהחזרתי יש לומר דסובר כל"ב דר"נ דהיכא דאיכא דררא דממונא צריך לישבע מיהת היסת אבל אם לא הפקיד בעדים הי' יוכל לטעון להד"ם דליכא דררא דממונא וליכא אפי' היסת רק דקשה למה הדר רבה דהלא רבה סובר דלא אמרינן מגו דהעזה וא"כ לא שייך לומר דהפקיד אצלו בעדים שלא יהי' נאמן לומר נאנסו במגו דלהד"ם הלא אין אדם מעיז לומר שקר בפניו לכך כתב ר"ת דמטעם אחר הדר דהרי רבה אמר מ"מ אמרו תורה מודה במקצת ישבע ומשני חזקה וכו'

בח"מ סי' קל"ג פסק הש"ע בהפקיד אצלו בעדים ואמר אל תחזרי לי רק בעדים נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו והש"ך חולק ונראה לסייע לש"ע מסוגי' דהכא דמקשה ש"ס למ"ד המלוה חבירו צריך לפורעו בעדים מהא דתנן מנה לי בידך נתתי לך פטור והא כיון דהודה בעדים כמאן דאוזפי' בעדים ומאי קושיה דילמא מנה לי בידך היינו מנה פקדון (ועיי' בהר"ן בסוגי' דב' כסף וגם הרמב"ן מוקי הא דאמר ר"ה שילהי ב"ב שכ"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי דמיירי במנה פקדון ואף דאי' מנה סתם וא"כ מאי הקשה ש"ם ממתני' דילמא מיירי ג"כ במנה פקדון ובפקדון מודה דא"צ להחזיר בעדים דנאמן לומר נתתי במגו דנאנסו וכמ"ש תוס' בסוגי' דאומן ועיי' בהר"ן בסוגי' דב' כסף שכתב דיש לו בידי טפי משמע פקדון ובירושלמי לקמון לא גרס יש ולהש"ע ניחא דע"כ מתני' לא מיירי במנה פקדון דאם כן קשה סיפא אל תתנהו אלא בעדים חייב ואמאי חייב יהי' נאמן לומר נתתי במגו דנאנס אבל להש"ך קשה ונראה דהש"ס לא בעי לאוקמי' בפקדון דהא ר' אסי הוא דאמר המלוה חבירו בעדים צריך לפורעו בעדים ואיהו הוא מדיינו דא"י והמה סוברים במס' ב"ב דף ע' גבי שטר כיס דנשבע וגובה ממנה ואי מתני' מיירי בפקדון הוה למינקט רבותא דאפי' אם הפקיד בשטר נאמן לומר החזרתי וחכם א' השיב לי דילמא נקט לי' משום רבותא דסיפא דאם אמר אל תחזיר לי אלא בעדים חייב ויש לדחות דיותר יש למינקט לרבותא דרישא דכח דחיוב גבי ממון עדיף אמנם זה יש לפקפק ובזה יובנו דברי תוס' מס' ב"ב דף ה' ד"ה אלימא שהקשו דילמא קמ"ל דא"צ לפורעו בעדים וקשה הא זה כבר נשמע ממתני' דהכא וכבר הרגיש בזה בס' אורים ותומים ולהנ"ל ניחא דנהי סוגי' דשבועת פריך שפיר לר' אסי דאיהו מדיינו דא"י דסובר דאפילו בשטר נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו ואם כן א"א לאוקמי' במנה פקדון ומ"מ הקשו תוס' שפיר דמאי הקשה ש"ס לרשב"ל אמתני' דכותל חנכ דילמא איהו סובר דאין נאמן בשטר לומר החזרתי במגו דנאנסו ובשטר לא יוכל למינקט דבשטר ודאי א"י לומר החזרת דשטרי בידי מאי בעי אבל מלוה חבירו בעדים דלא שייך מגו דנאנסה ה"א דצריך להחזיר קמ"ל מתני דכותל חצר דאפי' במקום דלא שייך מגו דנאנסה כגון גבי מלוה אפ"ה אין צריך לפורעו בעדים אמנם מ"מ י"ל דש"ס הקשה הילכתא אהילכתא דהלכה אין פורע ת"ז וגם הלכה דנשבע וגובה מחנה ובזה רל קושי' תוס' שם במס' ב"ב ד"ה כי היכא אמנם מ"מ יש סיוע להש"ע דנהי דר"א סובר שטר כיס גובי מחצה ומהני מגו במקום שטר מ"מ דילמא מתני' אתי' דסובר מודה בשטר שכתבו א"כ לקיימו ולא מהימן במגו דמזויף דלא אמרינן מגו במקום שטר ואיהו סובר כחכמים דצריך לקיימו דנאמן במגו דמזויף

במרדכי פ' הבית והעלי' כתב בשם ר"ת דבמלוה הקבוע לו זמן אין נותנין לו זמן ב"ד ומביא ראי' מריש ב"ב דכל שפא ושפא זמני' הוא ותמוה מאי ענין זה כזה ונראה דש"ס הקשה ריש ב"ב ה"ד אי דחמר פרעתי פשיטא וקשה דילמא כוונת מתניתן דמיד שנגמר הכותל בחזקת שנתן וקמ"ל דאפי' בא לב"ד ועיי' ברש"י שכתב דמסתמא צועק בב"ד וא"כ דילמא מיירי שב"ד קבעו לו זמן ונאמן לומר שפרע בתוך זמן ב"ד וכשיטת הרמב"ן הביאו הש"ך סי' ע"ח וחכם א' השבני דח"כ קשה סיפא מד' אמות ולמעלה בחזקת שלא נתן דמי יימר דמחייבי ב"ד והלא כבר חייבהו וקבעו לו זמן אמנם מ"מ יש לומר דמתני' מילתא דפסיקתא נקט דעד ד' אמות תמיד בחזקת שנתן דמיד שנגמר הכותל בחזקת שנתן אפי' אמר פרעתי בתוך זמן ב"ד ואף אם לא קבעו לו זמן אבל מד' אמות ולמעלה הוא לפעמים בחזקת שלא נתן כגון אם אמר פרעת בלא העמדת דין אז אינו נאמן דמי יימר דמחייבי רבנן ובאמת אי טוען פרעתי בתוך זמן ב"ד נאמן רק דמתני' קמ"ל בטוען פרעתי בזמנה אינה נאמן תה לא משכחת רק בד' אמות ולמעלה משום דמי יימר דמחייבי רבנן וכה"ג איתא שם במס' ב"ב בסוגי' דמרתף ושוב לא קשה על רישא פשיטא דקמ"ל דנאמן לומר פרעתי בתוך זמן ב"ד א"ו דמלוה הקבוע לו זמן אינו נותנין לו זמן ב"ד והמקשה אף דלא אסיק כל שפא זימנא הא כתב הש"ך סי' ע"ח ס"ק י"ב דגם המקשה: ידע דכל שפא זימנא רק דקשה ליה פשיטא והמתרץ השיב כיון דכל שפא זימנא עביד דפרע מיד כי היכא לא דטרדן בכל שפא ושפא ובזה מיושב להפוסקים דסברי דאם יש לו מטלטלים לא יהבנין לו זמן ב"ד ועיי' תה"ד סי' שכ"ח א"כ מאי ראי' מביא ר"ת דילמא האי דריש ב"ב מיירי ביש לו מטלטלי' ולהנ"ל ניחא דאכתי קשה מנ"ל להמקשה להקשות פשיטא דילמא מיירי דלית לי' מטלטלי' דנותנין לו זמן ב"ד וקמ"ל מתני' דנאמן לומר פרעתי בתוך זמן ב"ד

תוס' ד"ה כל האומר וכו' ולהכי אביי גופי' וכו' עיי' מהרש"א שמפרש משום דאביי סובר עביד אינש דפרע בגו זימנא ואיהו מוקי טעמא דמתני' משום דכל האומר לא לויתי ומכאן קשה לי על הרמב"ן בחדושיו מס' ב"ב דף ו' שכתב איכא למידק למה לי האי טעמא כ האומר לא לויתי וכו' היה לי' למימר לאו כל כמינה לומר להד"ם שהרי הודה והאי טעמא לא צריך רק באומר לא לויתי והביאו עדים דאוזפי' ופרע ותירץ דבעי לאוקמי' מתני' דאין לך בידי חייב אף שאומרים שפרע דאי לא פשיטא שאפי' בחוזר וטוען פרעתי אין חוזר וטוען וקשה לי דאכתי קשה לאביי דהא אביי סובר דפורע בתוך זמנו ולדידי' ע"כ מוקי טעמי דמתני' משום דכל האומר לויתי וקשה ממ"נ איך מוקי מתני' אי דלא אמרו עדים דפרע פשיטא ואי דאמרו עדים דאוזפי' ופרע א"כ למה חייב הא אביי סובר בסוגי' דהכא דאם הביא עדים דפרע נאמן (ושוב מצאתי שהרגיש ריטב"א) וא"ל דאביי קיבל מרבא וכה"ג כתבו תוס' חולין דף ק"ח ד"ה מבב"ח זה אינו דשם בסוגי' דחולין איתא אמר לי' רבא משמע שפיר דהדר אביי אבל בשמעתין דהכא דאיתא רבא אמר משמע דלא הדר אביי ודבר זה כתב הרשב"ם ב"ב דף ל"א ד"ה הדר דיקא נמי דאמר לי' אביי מכלל היכא דאיתא רבא אמר לא הדר והרי בסוגי' דהכא אית רבא אמר דכל האומר לא לויתי וכו' משמע דלא הדר אביי (וקצת קשה לי על רשב"ם הנ"ל מסוגי' דשבת דף ע"א בסוגי' קצירה גוררת טחינה דמשני ש"ס בתר דשמעה מאביי סברה ושם איתי אביי אמר ואפ"ה קים להש"ס דהדר) ונראה דבלא"ה קשה על ר"ח דסובר במס' ב"ב שם דף ל"א דאמרינן מגו במקום עדים קשה מתני' דהכא דאף דאיכא עדים למה לא יהי' נאמן במגו דפרעתיך ונראה דאיהו מוקי דתבעו ביומא דמשלם זמני' וליכא מגו כמ"ש תוס' שם ד"ה ובא דלא חליף לומר פרעתיך היום ואתמול הוא תוך זמנו רק דקשה דכה"ג פשיטא לזה כתב הרמב"ן דקמ"ל אפי' באו ואמרו דלוה ופרע ובזה ניחא גם על הרמב"ן שכתב דאי לא אמרו העדים שפרע קשה פשיטא והלא י"ל דקמ"ל דלא אמרינן מגו במקום עדים אמנם י"ל דש"ס בעי לתרץ אף למ"ד דאמרינן מגו במקום עדים ובזה ניחא הכל דאביי דסובר דאי אמרו שלוה ופרע דפטור איהו מוקי מתני' דלא אמרו עדים שפרע ואי דקשה פשיטא ז"א דקמ"ל דלא אמרינן מגו במקום עדים ואביי סובר פורע תוך זמנו וא"כ אף דתבע ביומא דמשלם זמני' מ"מ ה"א דנאמן במגו דפרעתיך אתמול קמ"ל דלא אמרינן מגו במקום עדים שוב ראיתי להרמב"ן במס' ב"ב דף ל"א שהרגיש בזה וכתב דהואיל דאיכא למימר בהאי דנהר פקיד אף על גב דאיכא מיא דילמא לא מית בהאי מיא וכיון דאיכא מגו תלינן אף בדבר רחוק ומרדכי ר"פ ח"ה כתב בשם מהר"ם בהאי דאין לך בידי חייב ולא נאמן לומר לא לויתי כי טעיתי במגו דפרעתי כיון דאיכא עדים שהודה לא מהימן במגו אבל לר"ח שפיר נאמן לומר טעיתי במגו דפרעתי אף שהוא בדבר רחוק:

וביותר י"ל לפמ"ש הש"ך סימן ע"ח בשם מרדכי דבימי משנה כבר ניתקן היסת א"כ לא קשה על ר"ח דסובר דמהני מגו במקום עדים ויהי' נאמן לומר לא לויתי במגו דפרעתי די"ל דאיהו סובר כהך לישנא דלא ניתקן היסת רק היכא דאיכא דררא