אהל דוד שבועות יבמות כא

עיקר כפל בגונב מבית שומר כתיב ונראה בדעת הראב"ן דל"ק דנהרדעי סובר כירושלמי במס' שבועת פ"ח הלכה א' תניא וגונב מבית האיש ולא מבית השואל ומפרש פני משה דלענין מקנא כפילא התורה הקנה הכפל לשומר הואיל ונתרצה לשלם אבל שואל בדבורא לא מקני' כפילא הרי דהירושלמי מוקי קרא כשנתרצה השומר לשלם דאז נעשה כשתגנב ותשלמני סמוך לגנבה קנוי' לך דבכה"ג שפיר הכפל לשומר

בא"ד ולמ"ד במרובה אפי' לא כפרה וכו' ולכאורה קשה דהא ש"ס מסיק שם דטעם הוא משום דגזל ולא נתיאשו בעלים שניהם א"י להקדישו ושם מסיק הש"ס דתנאי היא וצנועים סברי דאפי' דבר שאינו ברשותו יוכל להקדישו ור"י סתמא אחרינא אשכח ע"ש ואם כן מאי הקשו תוס' דילמא מתני' אתי' כצנועים ונראה דשם במס' ב"ק דף ס"ח ד"ה הוא, הקשו תוס' היכי מדמה הקדש לחילול כיון דזכות הוא וזכין לאדם שלא בפניו ובמס' קידושין דף נ"ו ע"א ד"ה מתקיף תירצו דזכי' מטעם שליחות וכל מידי דאיהו לא מצי עביד לא מני למשוי שליח דהגזלנים א"י לחלל דאינו שלהם, והנה אם נימא דיאוש כדי קנה וסתם גניבה יאוש בעלים גם הגזלנים אותן שלקטו יכולין לחלל ואף אי יאוש כדי לא קנה מ"מ הלא יאוש ושינוי שם קנה ושם במס' ב"ק דף ס"ח בסוגי' דיאוש מסיק הש"ס גזלן שהקדיש דהוה שינוי שם דמעיקרא חולין והשתא הקדש ורשב"א בתשובה סי' תתק"סח כתב דקנייתו והקדימו באים כאחד וא"כ האי דצנועים הגזלנין בעצמין ג"כ יכולים לחלל דהוה יאוש ושינוי שם דמעיקרא הוה כרם רבעי והשתא חולין וגם בלא"ה לפמ"ש הבעל המאור ריש לולב הגזול דר"ש סובר יאוש כדי קנה רק ר' יוחנן פליג ובודאי אשכח תנא דפליג על ר"ש וא"כ אולי גם צנועים סברי כר"ש דיאוש בדי קנה וא"כ קושי' תוס' במקומה עומדת דהלא הגזלנן בעצמן יכולים לחללה אמנם תוספת כתבו שם דגבי צנועין הוה יאוש שלא מדעת אמנם לרבא דסובר יאוש שלא מדעת הוה יאוש לא מוכח דצנועין פליגי על הא דגזל ולא נתייאשו בעלים שניהם א"י להקדיש דגם צנועים סברי דהנגזל א"י להקדיש ושאני גבי האי דצנועים דמהני חילול משום דזכות הוא וזכין לאדם שלא בפניו והנה רפ"ב מס' ב"מ בעובדא דאמימר ומר זוטרא דאיקלעו לבוסתנא אתא אייתי אריסי תמרי אמימר אכל ומ"ז לא אכל הקשו תוס' אמאי לא אכל הא אריסא בדנפשי קזבין ותירץ השיטה מקובצת דאע"ג דאין לוקחין פירת משומר וכו' מ"מ אפי' בשומר לא אסור רק כשנותן לשם שלו אבל הכא על בעלים נתן להם האריס ומסתמא כי יבוא מרי בר איסק לא יקפיד רק דהשתא לא ידע והוה כיאוש שלא מדעת ואמימר סובר כרבא דיאוש שלא מדעת היה יאוש ולכך מייתי הש"ס הך עובדא משום דבפלוגתא אביי ורבא שייך והוא הקשה דהא איתותב רבא אבל תוס' כתבו שם דרבא לא דייק איסורא דומי' דהיתרא ועיי' ריטב"א וא"כ יש לומר דתוספת בשמעתין דהכא סברי כדעת שיטה מקובצת דאמימר סובר כרבא דיאוש שלא מדעת הוה יאוש (ודברי תוספת אין להקשות אהדדי) וכיון דאמימר סובר כרבא ואמימר גופי' מפרש בפ' מרובה דטעמי' דנהרדעי דלא כתבנין אורכתא אמטלטלי משום גזל ולא נתייאשו בעלים שניהם א"י להקדישו שפיר הקשו תוס' ממתני' דבכורת וא"ל דמתני' אתיה כצנועים ז"א דכיון דאמימר סובר יאוש שלא מדעת הוה יאוש נוכל לומר דגם הצנועים סברי דגזל ולא נתייאשו בעלים שניהם א"י להקדישו והאי דנלקט יהיה מחולל משום דזכות הוא תכין לאדם שלא בפניו ולא שייך לומר כיון דאיהו לא מצי עביד לא מני למשוי שליח ז"א דדילמא סברי הצנועים דסתם גניבה הוה יאוש בעלים והוה יאוש ושנוי שם דבאים כאחד דמעיקרא נטע רבעי והשתא חולין וא"כ גם הגזלנים בעצמם יכולים לחלל וא"כ לאמימר לא אשכחן תנא דסובר דגזל ולא נתייאשו בעלים דיכולים להקדישו ושאני בהאי דצנועים דמהני חילול דזכות הוא דהגזלנם בעצמם יכולים לחלל דהוה יאוש ושנוי שם ועיין ב"ב דף ל"א אמר אמימר אנא נהרדעי ועיי' ב"ב דף קכ"ד נהרדעי לטעמי' וכתב רשב"ם דאמימר הוא נהרדעי ובזה ניחא פוסקים שהביאו ראי' דבמלוה מהני הרשאה מדלא נקט במתני' במנה של מלוה יש לפלוני ביד פלוני ולמה נקט כהן והריטב"א הקשה דמה יענו לל"ק דנהרדעי ולהנ"ל ניחא דל"ק מוקי מתני' כצנועים דסברי דיוכל להקדיש דבר שאינה ברשותו והם הוכיחו משום דבמס' ב"מ רפ"ב מקשה ש"ס על רבא מברייתא דיאוש שלא מדעת לא הוה יאוש והי' קשה למה לא הקשה ש"ס ממתני' דנקט כהן ולא נקט מלוה ואי דמוקי כצנועים הא אי יאוש שלא מדעת הוה יאוש לא מוכח דצנועים סברי דאדם מקדיש דבר שאינה ברשותו והאי דנלקט יהי' מחולל משום דזכין שלא בפניו דגם הגזלנים בעצמם יכולים לחלל דשמא סברי סתם גניבה יאוש בעלי' ואף דהוי יאוש שלא מדעת הלא רבא סובר דהוה יאוש:

ואין להקשות על הראב"ן מסוגי' דקידושין דף מ"ז דאיתא שם שיוכל לקדש אשה בפקדון שיש לו בידה דכבר כתב הב"ש סי' כ"ח ס"ק ט"ז דבריצוי שניהם יכולים להקדישו וכאן הלא האשה מתרצית:

אמנם קשה לי על הב"ש דפסק דבריצוי שניהם יכולים להקדיש הלא תוס' מס' קידושין דף נ"ו ד"ה מתקיף שכתבו דכל היכא דאיהו לא מצי עביד וכו' ובהאי דצנועים הגזלנם בעצמם א"י לחלל דהוה גזל ולא נתייאשו בעלים ולהב"ש קשה כיון דבריצוי שניהם נעשה הקדש וממילא הגזלנם יכולים לחלל כיון שגם הנגזל מתרצה ועיי' תשובת מהרי"ל סי' ע"ה שכתב כיון דהיא לקחה הוה גזל בידה וא"י דבר שאינה ברשותו:

הנה ראיתי למ"ו בנודע ביהודה תנינא חלק י"ד סי' קנ"ד שתמה על הרמב"ם שלא הביא האי אנן יד עניים אנן ע"ש אמנם בשיטה מקובצת מס' ב"ק פ' מרובה כתב בשם הרב המאירי וזה לשונו שהרי בפרק מרובה אמרו שאין כותבין אדרכתא אמטלטלי ואפי' לא כפרה דבאין עליו משום גזל ולא נתייאשו בעלים ואף שאמרו שם דוקא בדכפרה מ"מ כשהעמידהו בלא כפרה באין עליו משום גזל ולא נתייאשו בעלים א"כ רב יוסף דאמר אנן יד עניים אנן סובר כל"ק דנהרדעי ואפילו בדלא כפרה לא כתבנין אדרכתא משום גזל ולח נתייאשו בעלים ע"ש וא"כ ניחא דעת הרמב"ם דאיהו פסק כלישנא בתרא דנהרדעי

דף לד ע"א תוס' ד"ה מושבע, ח"ל ול"ל דאיהו גופי' נילף מק"ו ויש לדקדק דהלא אין עונשין מן הדין אמנם הריטב"א כתב דלקרבן עונשין מן הדין וצ"ע מסוגי' דסנהדרין דף נ"ד הבא על אחי אב ע"ש וכבר כתבתי בחבורי אהל דוד ריש פסחים וגם איתא בתוספתא מפי עצמו מניין וכו' ריב"ב אמר ק"ו וכו' אמר ר"א וכו' וכי עונשין מן הדין ולקמון ע"ב ודילמא ר"ש בק"ו מייתי הרי דילפנין בק"ו לחייב קרבן ונראה דסתם ר"ש הוא רשב"י ואיהו סובר בסנהדרין דף ע"ד דעונשין מן הדין אמנם הרמב"ן בחדושיו כתב דהאי דסנהדרין הוא רק גלוי מילתא דכי לית לי' לר"ש הרגו אין נהרגין, והריטב"א ריש מפות כתב על האי דהרגו אין נהרגין דהא דאמר הש"ס על הרגו אין נהרגין אין עונשין הוא לחדודי דכיון עדים זוממין חידוש אין לך בו אלא חידושו ועיי' טור ח"מ סי' ל"ח דמשמע דלרבא ליכא חידוש וכה"ג כתב הרשב"א ריש ב"ק על מכילתא אם על הפתיחה חייב על הכרי' לא כ"ש ללמדך שאין עונשין מן הדין אף דבממון עונשין מן הדין רק הואיל דנזקי בור הוא חידוש דאינה ברשותו והכתוב עשה כרשותו אין לך בו אלא חידושו אמנם קשה לי מסוגי' דב"ק דף ס"ג ע"ב וכ"ת ליתי בק"ו מטוען טענת גנב, וקשה הלא כפל הוא קנס ורש"י כתב במס' מכות דף ה' דכל קנס הוא חידוש וא"כ נימא אין לך בו אלא חידושו וגם במס' חולין דף קי"ד ע"ב בחלב אם אמרת ק"ו וקשה הלא בב"ח הוא חידוש נימא דאין לך בו אלא חידושו

ע"ב ומאי איכא דלמא ר"ש בק"ו מייתי וצ"ע דבתוספתא פ"ג דשבועות איתא מפי עצמו מניין ת"ל תחטא לרבות שומע מפי עצמו דברי ר"ש

שם ונהדר עדות וניגמר מפקדון דמזיד לא כשוגג הקשה מהרש"א א"כ ג"ש למה ונראה דעוד הקשה לר"ש נילף ביטוי מפקדון שיהי' מושבע כנשבע ונראה דמפקדון לחוד ליכא למילף דמה לפקדון שהוא בקרבן קבוע אבל ביטוי הוא בעולה ויורד ונצטרך לומר עדות יוכיח ואי דמה לעדות שחייב במזיד פקדון יוכיח ואיצטרך למילפנהו במה הצד והרי על מה הצד פרכנין פירכא כל דהוא וגם כאן איכא למיפרך דמה להצד השוה ביניהם שכן תבעה וכפרה ובודאי פירכא כל דהוא הוא ובזה מיושב מה שהקשה דא"כ ג"ש למה י"ל דלכך כתב ג"ש להורת דלא נילף בק"ו דהלא גם פקדון איכא למילף בק"ו מעדות דמה עדות דאינו רק בראוין להעיד עשה מושבע כנשבע פקדון שנוהג בכל לא כ"ש ומדכתיב רחמנא ג"ש ש"מ דקרא בא להורת דנא נילף מעדות והוה כמו ב' כתובין ודוק גם יש לומר דמסתמא ר"ש בשיטת ר"ע קאי ועיי' לקמון דף מ"ב שכתבו תוס' שדרך הש"ס להקשות מרבי' על תלמידו ועיי' מנחות דף ע"ב ראב"ש בשיטת ר"ע רבו של אביו ור"ע סובר במס' כריתות דחייב על ס' מעילות אשם תלוי וא"כ איצטרך ג"ש תחטא למילף שיהי' פטור בשבועת פקדון מאשם תלוי ומשכחת שתבעו שניים אחד תבעו ממין וא' קנס ונשבע לאחד מהם ושכח לאיזו שנשבע אם לזה שתבעו קנס או לזה שתבעו ממון וה"א דנילף ממעילה שחייב אשם תלוי איצטרך ג"ש תחטא תחטא למילף מעדות ובעדות ליכא אשם תלוי דהא עדות הוא בעולה ויורד ואשם תלוי לא בא רק היכא דודאי בקבוע דגמרי מצות מצות כדאי' זבחים דף מ"ח: ובזה מיושב מה שהקשה ת"ח דמאי הקשה ש"ס אדרבה נילף מעדות א"כ ג"ש דמעילה למה לי ולהנ"ל י"ל דאיצטרך ג"ש לחייב גם בפקדון על ספיקו אשם תלוי דמסתמא ר"ש בשיטת ר"ע רבו: עוד נראה לתרץ קושי' ת"ח דבמס' ב"מ דף נ"ה איתא אשר חטא מן הקודש ישלם לרבות פחות משוה פרוטה להישבן ורש"י כתב דנפקא מואת ובתורת כהנים פ' ויקרא פרשה י"א דריש מדכתיב מן הקודש וכתיב קרבן אהרן דמן משמע מקצת הרי דנהנה פחות משוה פרוטה חייב לשלם אע"ג דלא מחייב בקרבן א"כ מתורץ קושי' ת"ח דאיצטרך ג"ש למילף ממעילה להורת שכופר בפקדון ונשבע חייב לשלם אף שאינה ש"פ והא דדריש בת"כ לאשמה בה פרט לפחות מש"פ כתב זית רענן דקרא לא ממעט רק הקרבן אבל בית דין נזקקין

בסוגי' זו קשה לי על הא דמקשה אדרבה ניגמר מעדות דחייב במזיד והלא הריטב"א כתב דגבי קרבן לא אמרינן לחומרא גמרינן דאם אינה חייב מביא חולין לעזרה וכ"כ מגינה שלומה במס' פסחים דף ל"ב א"כ יותר יש למילף ממעילה דלא חייב במזיד, ובזבחים דף מ"ה דמקשה ש"ס ולילף עון מפיגל ונראה אף דלחומרא גמרינן מ"מ יותר יש למילף מדדמי והלא המקשה שם לא אסיק הנך נפישן, וסוגי' דהכא קאי לר"ש ואיהו סובר במס' חולין דף פ' דחשב"ע דאורייתא