אהל דוד שבועות יבמות כ

בנ' ידענא ונ' לא ידענא חיוב ממון הוא לשיטת אביי דברי ושמא ברי עדיף ובזה ודאי לא מהני עד א' דחיוב תשלומין לא בא מכד שבועה רק דברי עדיף אבל אכתי לא מוכח לדידן דלא ס"ל דברי עדיף ובנ' ידענו ובנ' לא ידענא דחיוב תשלומין לא בא רק מצד שבועה יש לומר כהרמב"ן דעד פוטרו אמנם לפמ"ש תה"ד סי' של"ג הביאו סמ"ע סי' רנ"א ס"ק י"ב ובש"ך סי' ש"ג ס"ק יו"ד דאם השומר טוען שאינו יודע אם הפקדון נאבד בפשיעה או באונס דנין בו מתוך שאיל"מ וא"כ הוה לי' למימר הכל מודים שהשומר השביע לעד שיעיד לו שהוא יודע שנאבד באונס וכגון שעד הי' אצל הפקדון כשנאבד ממנו דאז בא החיוב התשלומין מצד השבועה לחוד שהרי השומר לא ידע סיבת אבידה ולא שייך ברי עדיף אמנם גם זה יש לדחות דאולי אביי סובר דחיוב השומר בא מיד משעת שאלה ויש לפקפק: ולשיטת הרמב"ן הנ"ל וגם הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"א העלה דגבי משאיל"מ לא מהני עד אחד יש לתרץ מה שהקשה המרדכי מהא דכתיב עד הטריפה לא ישלם הלא כל מקו שנאמר עד הוא שניים והלא סגי בעד אחד ונראה דבלא"ה יש לדקדק על הא דכתיב ועד הטריפה לא ישלם משמע דאם לא מביא עדים צריך לשלם ואמאי הלא א"נ רק לישבע ומצאתי שהרגיש בזה הרמב"ן על התורה ונראה דסיפא דקרא מוסב על רישא דקרא שבועת ה' תהי' בן שניהם ודרשו רז"ל ולא בן היורשים ומוקי הגמרא דאמר חמשין ידענא וכו' לכן גם סיפא דקרא מיירי שהשומר טוען א"י אם נאבד באונס וכיון דמיירי בכה"ג צריך להביא ב' עדים דגבי מתוך שא"י לישבע דמשלם לא סגי' בעד אחד ומאן דלא ס"ל מתוך שאי"למ אולי סובר כמ"ד משעת משיכה מתחייב באונסין וכיון דהשומר טוען שא"י אם בפשיעה נאבד או באונס הוה כאומר א"י אם החזרתי וכמ"ש נ"י בשמעתין דשאלה ושכורה ובזה י"ל מה שהקשו תוס' דף מ"ו דמנ"ל מתוך שאיל"מ י"ל דמוכח מהך קרא וק"ל

שם בגמרא ש"מ משביע עידי קרקע והנה מדלא משני הש"ס דמיירי שיש להבעל מטלטלים ביד אחרים ש"מ דאפי' בכה"ג לא משתעבדי וכר"ע מס' כתובת דף פ"ד אף שיש פוסקים שכתבו דאין הלכה כר"ע נגד ר"ט דמחבירו ולא מרבו ודבר זה צריך שקידה בכמה מקומת עיין כ"מ פ"ט ה' שגגות וגם גבי גזל א' מה' פסק הרמב"ם כר"ע נגד ר"ט כדאי' ברמב"ם פ"ד ה' גזילה ועיי' תשובת רשב"א סי' שכ"ד ובמסכת' מכשירין פ"ה משנה ד' בתוס' י"ט שם ד"ה ר"ע

דף לג גמרא רישא חדא קמ"ל ח"נ צרורת ממון וקשה לי דהא כבר נשמע זה מהא דתנן ספ"ג דכתובת זה הכלל כל המשלם יותר על מה שהיזק אינו משלם ע"פ עצמו ודייק ש"ס שם דלמה לא קתני כמה שהזיק משום ח"נ צרורות דממון א"כ כבר שמעינן דממון הוא ונראה דאבעי' דהכא משביעה עידי קנס קאי באת"ל אין העדאה לצרורות ועיי' ב"ק דף ט"ו דמספקא לש"ס בזה ואם כן מהא דקתני כל המשלם יתר על מה שהזיק וכו' דנשמע דצרורות הוא ממון לא הוה מוקמנין רק דאייעד ג"פ דבג"פ אפי' בקרן הוה ממון וא"כ לא הוה יוכל למיתני כל שאינו משלם כמה שהזיק אינו משלם ע"פ עצמו דבצרורות בג"פ ג"כ אינו משלם כמה שהזיק ואפ"ה הוא ממון ומשלם ע"פ עצמו אבל בפ"א ובפ"ב גם בצרורות הוא קנס קמ"ל מתני' דהכא דאפי' בפ"א ובפ"ב הוא ממון ובזה ניחא סוגי' דב"ק דף ט"ו דמקש' הש"ס הניזק ומזיק בתשלומין השתא לאו דידיה שקיל וכו' והקשה השיטה מקובצת דילמא מיירי בח"נ צרורות ולהנ"ל ניחא דא"כ נשמע מהך מתני' דצרורות הוא ממון וא"כ תיפשט משביע עידי קנס חייב מהא דקתני ח"נ ואי דמיירי בצרורות וקמ"ל דממון הא כבר שמעינן מהא דנזיק ומזיק בתשלומין ואי דהוה מוקמנין בפ"ג זה כבר נשמע ממתני' דכתובת מדלא קתני כל שאינו משלם כמה שהזיק ותלתא בבי למה לי ודו"ק

ראיתי למ"ל בה' גנבה פ"ג שהקשה על הרמב"ם דפסק דאם לא נתחייב עצמו בכלום בהודאה והודה בקנס ואח"כ באו עדים דחייב א"כ למה פסק הרמב"ם משביע עידי קנס פטור ע"ש ולי נראה דאיכא לאשכוחי כגון דיש ב' כתי עדים שגנב וכת אחת יודעים שגנב ולא ידעו רק מגניבה לבד וכת אחרת יודעים שגנב וטבח ומכר והשביע אותו כת שגנב וטבח ומכר שיעידו לו שגנב וטבח ומכר וקמ"ל הרמב"ם דפטורים משום קנס דאי מודה הי' מיפטר שהרי חייב עצמו בקרן ומשום קרן ליכא לחייבי העדים כיון שיש עוד ב' עדים על הגניבה פטורים כמ"ש הרמב"ם פי"א מה' שבועת שאם יש ב' כיתות עדים וכפרו כת אחת פטורים דמפני שסומכין על עדות שני'

תוס' ד"ה א"ד ח"ל דגבי שבועת הפקדון משום דלא כפר ממונא הקשה בס' עלה דיונה א"כ תיפשט להיפך מדלא פליגי גבי שבועת עדות ש"מ דגבי עדות לכ"ע חייב ולי נראה דליכא למיפשט דאולי חכמים ור"ש סברי מודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב וליכא לאשכוחי פטור גבי עדות והש"ס לא בעי רק למ"ד מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור גם י"ל דנקט פקדון לרבותא דאפי' בפקדון מחייבי ולענין שבועה כח החיוב עדיף כמ"ש תוס' לקמון דף מ' תוס' ד"ה , להודיעך וגם דלא נימא דמביא חולין לעזרה

תוס' ד"ה שאנס הקשו על רש"י הלא מתני' מס' כתובת הבא על בתו צריך לאוקמי' בנתארסה ונתגרשה א"כ ג"כ מתני' דהכא יש לאוקמי' בנתארסה וכו' ונראה לתרץ דרבים מקשים על תוס' דכתבו דמתני' אתי' כר"ע הלא הש"ס מסיק לקמון דר"ע סובר משביע עידי קנס פטור אמנם אין זה קושי' דלקמון דף ל"ח מסיק הש"ס דחכמים סברי דאף בושת ופגם קתבע והר"אש מס' כתובת פ"ג סי' ד' כתב דלמ"ד נתארסה ונתגרשה קנסה לעצמה ה"ה בושת ופגם ג"כ לעצמה דאיתקש אהדדי וא"כ אף דמשביע עידי קנס פטור מ"מ חייבים קרבן שבועה משום בושת ופגם דהוא ממון ובזה מיושב שיטת רש"י דרש"י סובר כשיטת הרמב"ם הביאו הר"אש שם בכתובת דאפי' למ"ד בנתארסה ונתגרשה קנסה לעצמה אבל בושת ופגם לאבי' וא"כ מתני' דכתובת דהבא על בתו פטור משום דקים לי' בדרבה שפיר מתוקמי' בנתארסה ונתגרשה דקנסה לעצמה ואפ"ה פטור משום דנתחייב בנפשו אבל מתני' דהכא א"א לאוקמי' כך דא"כ קשה לעיל דבעי משביע עידי קנס ובעי למיפשט מהאי דאנס איש פלוני את בתי ודחי' הש"ס משום בושת ופגם קשה דאכתי יש לפשוט מסיפא שאנס איש פלוני את בתו דלא פטור רק משום דקים לי' בדרבה ותיפק דבלא"ה פטור משום דמשביע עידי קנס ואי משום בושת ופגם הא בושת ופגם אפי' בנתארס' ונתגרש' לאבי' וממאן קתבע השתא אנס' אח' לאבי' הוא עצמו לא כ"ש וע"כ משום קנס א"כ תיפשט משביע עידי קנס חייב דהא חזינן דסתמא דתלמודא לא רצה לאוקמי' לעיל סתם מתני' כמ"ד משביע עידי קנס חייב ולכן דחה רש"י הי"מ אבל מתני' דריש אלו נערות הבא על בתו שפיריש לאוקמי' בנתארסה ונתגרשה ומשום קנס וגם בלא"ה מה שמקשים דאיך כתבו תוס' דיש לאוקמי' בנתארסה וכו' דר"ע הוא דאמר זה והלא ר"ע סובר משביע עידי קנס פטור אין זה קושי' דיש לאוקמי' כר"א דסובר במס' כתובת נתארסה ונתגרשה יש לה קנס ואולי סובר משביע עידי קנס חייב אבל כרי"ה א"א לאוקמי' דלדידי' אפי' אם תבע בושת ופגם לא מחייב דלרי"ה בעי ידיעה בלא ראי' וזה לא שייך גבי בושת ופגם דמי לא בעי למידע אי בתולה בעל וכו' ולולי דמסתפינא אמינא דט"ס נפל דמה שכתבו תוס' רי"ה צ"ל ר"ע דאיהו סובר במ"ס כתובת דף ל"ח נערה שנתארסה ונתגרשה קנסה לעצמה

ע"ב באו"ד ושמא איכא לאוקמי' בקטנה דלאו בת מחילה וכרבנן דאמרי התם דקטנה יש לה קנס ובזה נראה לתרץ שיטת ר"ח הביאו הרא"ש פ"ג דכתובת סי' ט' דפסק כר"מ דקטנה אין לה קנס דסתם מתני' דריש אלו נערות כוותי' והקשה הרא"ש הלא רשב"ל פסק כחכמים ואין אחר הכרעת אמורא כלום ונראה די"ל גם על רב דמשמע דפסק דלא כר"מ והלא במס' דף צ"ו מקשה ש"ס ורב איך שבק מתני' וכו' וכתב הרשב"א משום דרב הוה ממנינא דרבי ונראה דרב ורשב"ל דסברי קטנה יש לה קנס אשכחו סתם אחרינא דהיינו מתני' דהכא דהא תוס' כתבו דהאי שאנס או שפתה את בתו דצריך לאוקמי' בקטנה וכחכמים דיש קנס לקטנה הרי דאיכא נמי סתם מתני' דקטנה יש לה קנס: אמנם לירושלמי מס' כתובת פ"ג דמסיק דקנס א"י למחול דהוה דבר שלא בא לעולם דקנס אינו חייב עד שעת העמדת בדין א"כ א"צ לאוקמי' בקטנה רק אפי' בנערה דא"י למחול אמנם י"ל דרב ורשב"ל סבר כרנב"י במס' יבמות דף כ"ג דר"ע סובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם וממילא גם קנס יכולה למחול ומשנתינו ע"כ אתי' כר"ע דאיהו סובר נתארסה ונתגרשה קנסה לעצמה וא"כ צריך לאוקמי' בקטנה אבל ר"ח סובר כר"ה בר"י דאמר במס' יבמות דף כ"ג דמוקי האי דקונם באומרת יקדשו ידי לעושיהן א"כ לא שמעינן לר"ע דסובר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואין אנו צריכן לאוקמי' מתני' דהכא בקטנה רק אפי' בנערה ואפ"ה לא שייך מחילה דקנס הוא דבר שלא בא לעולם וכשיטת ירושלמי

ראיתי לתוס' י"ט בפלפלא חריפתא במס' ב"ב דף צ"ג שכתב די"א דנ"מ אם קנסא הוא מודה בקנס פטור וכ' הת"י דליתא דלא מיפטר רק כשמתחייב עצמו בהודאתו ע"ש ולדידי קשה דהא דצריך שיתחייב עצמו בהודאתו היינו אם באו עדים אח"כ אבל אם לא באו עדים אח"כ אף אם אין מתחייב עצמו כלום אפ"ה פטור ועיי' ריש מכות עדים זוממין אין משלמין ע"פ עצמן דקנסה הוא והרי שם אין מתחייבין עצמן כולם

תוס' ד"ה היכא וכו' ולמ"ד במרובה וכו' ובפקדון כתבינן ובמסכת ב"ק הוכיחו דיוכל להקדיש פקדון ביד אחרים ועיין לח"מ ה' שלוחין וראב"ן סי' ע"ט הביאו מרדכי ריש מרובה דללישנא קמא אפי' בפקדון א"י להקדיש וטעמא כיון דבעי למיכתב אפיק לנפשך דהוא לשון מתנה לא כתבנין דלא מצי למיתב דבר שאינה ברשותו ולל"ב סברי נהרדעי כר"י דלא כתבנין אמטלטלי דכפר דכיון דכפר הוה כגזלן ואינו ברשותו אבל לא כפרה כתבינין ע"ש וקשה לל"ק דנהרדעי מה יענו להוכחת תוס' שם ונראה דמוקי מתניתן דריש המפקיד ששנינו דגנב משלם כפל לבית השומר כצנועין דסברי במרובה כל הנלקט יהי' מחולל וסברי דאפי' גזל יוכל להקדיש אבל הך לישנא סברי כהך סתמא דאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל משום דגזל ולא נתיאשו בעלים וכו' ונקט דאין הגונב אחר הגנב ולא נקט מבית השומר דלא נימא סתם גניבה הוה יאוש בעלים ואינה חייב לשלם כפל לשומר וסוגי' דב"ב אתי' כאידך לישנא, אמנם תוס' הקשו דהלא