אהל אברהם פט

אשר שאל מעכ"ת נדון זקוקה ליבם שעמדה בבית חמיה ונמצאת כריסה בין שיניה ובבית חמיה אחי מתנא היבם שזקוקה היא לו ושניהם מודים היבמה וגם היבם כי ממנו נתעברה ושניהם רוצים ביבום. וחשב מעלתו אם להתיר הנשואין בהיות שכבר [קנאה] בביאה אם נימא שביאת יבמה קונה בלא עדים. וחשש איסור אין כאן דגם אם הוא מאחרי' דקיי"ל שומרת יבם שזינתה מותרת ליבם. הנה לדעתי חלילה בדור הפרוץ הזה לשנות מנהג מדינתינו שנהגו שלא ליבם ואם אין בידינו לכופו לשלחה ולפוטרה בגט וחליצה מוטב שנעלים עין מהם ויעשו מה שלבם חפץ וידינו אל תהיה בם להתיר בפומבי הנשואין ולהיות כי דינא דשרי

וע"ד קושית בית מאיר ונודע ביהודא דאם קנין יבמה בביא' צריך עדים מסוגי' דיבמות נ"ח דפריך הש"ס שומרת יבם קרית אשתו מעליא הלא בלא עדים לא קנה הנה קושית אדם גדול כענקים קשה כברזל ואולי יש לדחוק דהרי מתני' שם בסוטה ע"כ כר"ע דאין קדושין תופסין בחייבי לאוין עיין סוטה י"ח ע"ב וא"כ י"ל דודאי לר"ע דס"ל אין קדושין תופסין ביבמה וא"כ הזיקה היא קנין גמור שאין לאחרים זכות בה והביאה רק גומר יש לומר דא"צ עדים אבל לדידן דקיימא לן קדושין תופסין וקלשה לה זיקת יבמה משאר קדושין קם דינא דביאה לא קני רק בעדים כמו שאר קדושין ותל"מ דברי ידידו הד"ש הק' אברהם שאג מפ"ש

סי' סו

שלום תנינא לי"נ הרב המאה"ג הנ"ל

הנה ע"ד היבמה הנ"ל חזר ושאל מעכ"ת כי נעשה מעשה ע"פ אחד ממחבלי כרמים להורות שישא אותה ולקחה לו לאשה והיא יושבת תחת בעלה אחי מתנא. והן נודע כי (על) המת אחי היבם מקדמת דנא זה עשרים שנה נטען מפנוי' אחת שזנתה והרה לזנונים וילדה בן אשר הבן עודנו בחיים ועמדו לפני ב"ד כי תבעה ממנו אתננה והספקת הולד. ואם כי יצא זכאי בדין קלא דלא פסיק וגם הבעולה עומדת כהיום בדבורה כי הבן הזה אשר עודנו חיים ממנו הוא. ועתה החכם עיניו בראשו והיטב ראה כי יש לחוש דפוגע היבם בספק ערוה אשת אח שיש לו בנים דהרי דעת הרמב"ם [בהל' א"ב פט"ו הל' י"ד] והביא הש"ע להלכה [בסי' ד'] בפנויה שזינתה ואומרת מפלוני הוא כי יש לחוש לאסור הולד לקרובות הנטען. א"כ גם בנדון דידן שיש לחוש לחשש ערוה עד שתמה מעלתו על התרומת הדשן סי' רס"ז שכתב בפשיטות דל"ח כלל לחליצה ויבום. ואני אומר שאם מפאת דברי תרה"ד אין מוכרח לפר דבריו כן די"ל דכוונת התרה"ד דפשיטא דלחליצה ויבום אין האשה נאמנת לקולא שיפטור אותו הבן אלמנת בן הנטען ויתירה לשוק ע"י חליצתו או להתירה ליבם דיש חשש איסור יבמה לשוק ואי דקשיא על דבריו דפשיטא דאין נאמנת להקל הרי כתב ג"כ ליורשו דודאי הוה פשיטא [אב"ה וז"ל התה"ד הנוגע לענינינו וא"כ בנ"ד הואיל ואותו פלוני מכחישה ומוציא קיל דמגוי איעברה ונותן טעם ואמתלא לדבר נימא דהמנינין ליה דהא ע"כ מהמנינין ליה דלא שדינין לי' בתריה לענין ירושה ושיהא מצוה להתעסק בקבורתו ולענין חליצה ויבום]. הדרן לדידן דלכאורה דברי מעכ"ת ישרים ונכונים כי ממש דא ודא אחת היא דאם נחוש לאסור קרובים שנחוש ג"כ בעובדא דידן לייבם

ואמנם בהשקפה ראשונה חשבתי כי אין דברי הרמב"ם אמורים רק בלא הכחיש הנטען דבריה וכגון שאינו לפנינו בכה"ג יש להחמיר ולחוש ע"פ דבריה. אבל אם הכחיש הנטען כבר נתנה התורה נאמנות לאב לומר שאינו בנו ואין אנו צריכים לחוש לדברי האשה. וראיתי אח"כ שהגאון בנודע ביהודא כתב כזה עד שתמה איך אפשר לחשוב שיש לחוש לדברי' כיון שהתורה האמינה לאב. ומעלתו השיב על דברי נודע ביהודא דיש לומר דלא האמינה התורה לאב רק בבן שנולד לו מארוסתו או מאשתו דהוא בחזקת בנו אבל לא מפנוי' וכתב מעלתו דמדברי תרה"ד סי' רס"ז למד סברא זו. במכ"ת אין הנדון דומה כלל, דדברי תרה"ד שם בעובדא דהנטען כוחש לו כי לא ממנו נתעברה רק מנכרי. וע"ז דן התרה"ד אם נאמין לנטען כי מנכרי נתעברה לחייבו בפדיון כיון שהאמינה התורה לאב. וע"ז שפיר קאמר דהיאך נאחוז החבל בתרין ראשין כיון שאנו מאמינים לו כי איננו בנו למה יהיה נאמן שמנכרי נתעברה האם מפאת שאמרה הבעולה כי לו הזר יהיה נאמן כיון שהוא מכחיש והרי הוא כאיש אחר ודוק' באשה יושבת תחת בעלה דמוחזק לבנו נתנה התורה נאמנות לפסול כל זה אם נאמין כי הוא מזרע פסול. אבל לומר שאיננו בנו ודאי בכל גונא נאמן. וא"כ שפיר יש לתמוה כיון שנתנה התורה נאמנות לאב שאינו בנו ואפילו לשווי' ממזר למה נחוש לאסור קרובים עד שכמעט הדבר ברור כדברי הגאון נודע ביהודא דדברי הרמב"ם רק בלא הכחיש הנטען

אך ראיתי ד' השואל בריב"ש סי' מ' מטין דבריו כי גם בהכחשת הנטען הם דברי הרמב"ם גם סתימת לשון הש"ע משמע כן והדבר צריך תלמוד וביאור כאשר כבר הערה הגאון נ"ב הנ"ל. למה תהיה כזאת ? אחרי שהתורה האמינה לאב לומר שאינו בנו למה נחוש להפריד בין הדבקים דכיון שאינו בנו אין חשש ערות קרובים. וכמה טרח המ"מ ליישב דברי הרמב"ם פ"ד מהלכות נחלות [הל' ב'] שכתב דאפי' היה לבן בנים שאין נאמן לפוסלו נאמן לומר שאינו בנו לירושה עיי"ש. וכאן אין שייך דבריו והרי ביש לבן בנים משום דאין נאמן לפסול הבנים אין נאמן גם על הבן משום דאין להפריד בין הדבקים. א"כ לעומת זה נימא אפכא במקום שהאמינה התור' לאב נאמן לכל. ואשר נראה לי דהא דהאמינה התורה לאב לומר שאינו בנו הוא רק בדברים הנוגעים בגוף הבן כגון יץום אם הוא ממזר או לענין ירושה. אבל לשאר דברי' המסתעפי' מהם אין נאמנות לאב עד שאמרו שאם יש לבן בנים גם על הבן אין נאמן. וא"כ מסתייע מזה דאין להאב נאמנות רק בגוף הבן. וא"כ לאיסור קרובים על הבן הנולד אין לאב נאמנו' יותר מאחר ושפיר יש לחוש ע"פ האם לאסור בקרוביו, ואע"ג דחזינין דביש לבן בנים הדבר מכריע שלא להאמין כלל לאב שם דוקא משום דברא כרעא דאבוהו וא"א לומר שהבן ממזר ובנו כשר. אבל לענין איסור [קרובים] אע"ג שהם דברים תלויים זה בזה כך היא המדה דאמרה תורה להאמין במה שנוגע בבנו ולא לשאר דברים ואסבר לן סברא זו הגאון בס' שב שמעתתא מבעל קצות שמעתתא ב' פרק כ' עיי"ש כן אפשר לומר [אב"ה הספר ש"ש אין אתנו כעת. ואשר נראה לחלק הוא דבן בנו א"א להיות כשר אם בנו ממזר. משא"כ הקרובות יכולים להיות אסור לו גם שאינו אביו. וזה כעין שמחלק המ"מ בפ"ד מהל' נחלות. משום דגם אם הוא בנו יכול להפקיעו מירושתו ועיין] וא"כ על פי הדברים האלה יש למצוא טעם לדברי הרמב"ם לחוש לאסור הקרובים גם אם הכחיש הנטען וממילא גם בעובדא דידן לאסור אשת מתנא על היבם ודא ודא אחת היא

אך נשובה ונחקורה גם אם כנים הדברים דעל אלה לא האמינה התורה לאב מ"מ הרי גם לאם אין נאמנות כלל וכלל וכמבואר בש"ס קדושין דף ס"ה בהיא אומרת לא קדשתני אלא בתי דקטנה מותרת בקרוביו ואין חוששין לדבריה וגם דמשם אין ראיה לעובדא דידן דשם יש לומר משום דיש לבת חזקת פנויה וחזקת היתר לעלמא אבל בעובדא דידן אין להולד חזקה ושפיר יש לומר דנאמנת האם לחוש להחמיר מ"מ קשה חדא דהרי יש להנטען חזקת כשרות ותו דראוי' לומר ע"א בהכחשה לאו כלום ואוקי חד לגבי חד ואין חוששין. ואולי יש לומר דודאי הבעולה שטוענת ומעיזה פניה לומר בפניו ממך יצא הדבר מסייע חזקה אין אשה מעיזה פניה להעיז מצח כזה אשר אלים טובא מחזקה א"א תובע דעלמא והבועל אשתמוטי משתמיט להכחיש להעלים רוע מעלליו בפני העם ומכחש בה. אשר ע"פ חזקה זו יש לחוש לדברי האשה להחמיר ולאסור בקרובותיה אם אמרה כן בפניו ואם שנוכל לומר דחזקת האשה הנ"ל אין ראי' כי ממנו נתעברה דודאי ראוי לומר כשם שאפקרה נפשה לגבי דידיה גם לאחרים אפקרה וכיון שגם הוא נכשל בה החזיקה ידה בו ונתנה עיניה בממונו. אך א"כ הרי ודאי בא עלי' הנטען מפאת החזקה ושפיר ראוי