אהל אברהם סז

ראוי להתחייב כמו שאומר בזר ששימש אם לא שנדחוק כיון דב"ק ס"ל דב"א כזה אפי' ר"י ל"ל ע"כ מתוקמא בכולל ולקוברו משום דב"ק ס"ל דבכה"ג ליכא סברא לחייב בב"א כיון שאחות אשה הוא הגורם

אמנם לענ"ד לולא ד' תוס' יש לפרש דלהך אוקמתא שניהם ר"ח וב"ק ס"ל דהא דפליגי ר"ש ור"י אי חייב משום אחות אשה לבד או ב' איירי בב"א ופליגי באיסור בת אחת בכל התורה דר"י ס"ל איסור ב"א וכקושית תוס' דסברא פשוט' דב"א עדיף ממוסיף ור"ש דל"ל מוסיף גם ב"א ל"ל. ואך פליגי בר קפרא ור"ח בהנך ג' אי בהנך ג"כ ס"ל לר"י ב"א משום דלכל הותרה וכמ"ש תוס'. וא"כ לכ"ע בין לר"ח ובין לב"ק פליגי ר"י ור"ש לחיוב אבל לכ"ע מודה ר"ש דלקוברו שניהם חלין ונדחה הא דקאמר הש"ס דלקוברו הוה פלוגתא. וע"ז פריך הש"ס ומסקנא דפליגי בבת אחת אליבא דר"ש דר"ח ס"ל דבב"א ר"ש מודה וא"כ ע"כ ס"ל דהא דפליגי באחות אשה היינו לקוברו משום דס"ל דאיסור ב"א כ"ע מודו. ובר קפרא ס"ל דלר"ש ב"א פטור והיינו משום דס"ל לסברא דלענין לקברו כ"ע מודו אפי' ר"ש וע"כ פליגי בב"א. ומעתה הנה אם נימ' דפליג ר"ש לענין לקברו דל"ל לר"ש אחע"א אפי' לקברו מנ"ל לאפושי פלוגתא דר"ש לית ליה איסור בת אחת. דלפמ"ש הא דפליגי ר"ח וב"ק אליבא דר"ש הוא משום דס"ל לב"ק לסברא פשוטה דלקוברו כ"ע מודו ושפיר פריך הש"ס תיובתא לב"ק מדמשייר מליקה מוכח דפליגי בכולל ואם מוכח משם דפליגי בכולל מסתמא קם דינא דגם ר"ש מודה באיסור בת אחת כסברא פשוטה וגם שכפמ"ש דמאחותו [במשנה אמר ר"ע כריתות ט"ו] מוכח דאמרינין איסור ב"א ואין לנו לחלק מסברא באיסור ב"א ור"א דקאמר לקוברו ס"ל כסתמא דש"ס לעיל דלא פליגי ר"ש ור"י באיסור ב"א ולא בכולל וע"כ בלקוברו פליגי וכר' יוחנן. אבל לומר דפליגי בלקוברו וגם באיסור ב"א אין לנו רגלים לומר כן ודוק היטב הפוך בה והבן

סי' מח

סוגי' דקבוע

סנהדרין דף ע"ט פסחי' ט', נזיר י"ב, יומא פ"ד, כתובו' ט"ו

א) הנה דין קבוע יילפינין מוארב לו פרט לזורק אבן לגו שרובה ישראלים דפטור ולא אמרינין דודאי יפגע בישראל שהוא הרוב. והנה הרי זה דבר חדש מגזירת הכתוב דקבוע כמע"מ וא"כ ראוי לומר דוקא בכה"ג דהנדון על הקבוע במקומו לא אזלינין בתר רובא אבל בט' חנויות דהנדון על חתיכה שלקח משם גם שלקח בידים מקבוע מ"מ אמרינין עלי' דהוא מרוב ואין לך בו אלא חידושו וצריך לומר כיון דגזרה התורה דקבוע כמחצה על מחצה ואין כח ברוב להכריע שחנות זה מרוב כשרות וא"כ ממילא כשלקח ממנו הוה כלקח מחניות שמחצה כשרות ומחצה פסולות דע"כ הבשר ס' טרפה ודוקא בפירש דאין הספק על החנות רק על הבשר שפירש שפיר מכריע הרוב שהוא כשרה אבל החנות שהוא קבוע אין כח ברוב להכריעו שהוא מכשרות. והנה לפי האמור אין בגזי' הכתוב דקבוע כמחצה על מחצה רק דאין הרוב מכריע הקבוע לומר שהוא ודאי מרוב במקום קביעתו והא דאנן אמרינין דאפילו בלקח משם אסור היינו כיון דשם אסור בקביעתו א"א להתיר בלקח דכבר נקבע איסורו ונולד לנו הספק במקום קביעתו. וא"כ גם בדבר חשוב שאמרו חז"ל דלא בטל ראוי לומר כן וארווח לנו ליישב לפמ"ש תוס' בנזיר [ד"ה אסור] דל"א קבוע רק בניכר האיסור א"כ מה פריך הש"ס בזבחים [ע"ג ע"א] נמשך הוה קבוע הרי בלא ניכר לא שייך קבוע ולומר דמ"מ מדרבנן הוה קבוע מנ"ל לש"ס זה ובשלמא אם נימא דבכ"ג שייך קבוע אפי' לא ניכר האיסור רק היכא דשייך ביטול ליכא קבוע שפיר פריך הש"ס אבל לדברי תוס' הנ"ל קשה ולפמ"ש יובן הדבר דהרי גם קבוע רק דלא מהני הרוב במקום קביעתו ואפ"ה אסר בלקח דא"א להתירו מטעם רוב כיון דאקבע איסורו במקום קביעתו אין הפרישה מתרת ה"ה בדבר (חדש) [חשוב] כיון שאמרו חז"ל דלא בטל לא מהני נמשך

ואך לפ"ז עדיין צריך ביאור וזרוק חוטרא אעיקרא נפל א"כ מה זה שכתבו תוס' בנזיר דבלא ניכר לא שייך קבוע והיינו אע"ג דלא שייך ביטול כגון אדם דלא שייך ביטול ואמאי כיון דליכא ביטול ואקבע איסורא. ובל"ז לפי משמעות דברי התוס' דבאדם לא שייך ביטול קשה. כזה מדאוריי' איסורא אע"ג דליכא קבוע ואם דנימא דכיון דליכא קבוע אע"ג דאיסור לא בטל מ"מ כל חדא וחדא מותרת מטעם דמרובא היא והנפקותא בהא דלא בטל דשנים האחרונים אסורים בדבר חשוב מ"מ קשיא כיון דמ"מ מוכח בזבחים דבדבר חשוב שייך קבוע מדרבנן וא"כ בנזיר תאסר מטעם קבוע ותוס' כתבו דהוה רק קנס. לכן נ"ל דהרי בהא דאומר לשלוחו ליכא איסור קבוע דהרי אפשר שקידש השליח אשה שאין לה עריות ואין כאן שום איסור על המשלח רק הקבוע הוא שיש לו אשה. וא"כ א"ש בשלומא אם נימא דאיסור שאינו ניכר הוה קבוע א"כ גם כאן הוה קבוע שיש לו אשה ואסור בכל הנשים שיש לה קורבת דלמא קרובי' אחת מהם אשתו והיא ערוה דכל קבוע כמחצה על מחצה ושפיר הספק דקרובותיה הם מקודשת לו אבל כיון שאין לו דין קבוע רק דלא שייך ביטול א"כ אין כאן איסור כלל דלמה יאסר בכל הנשים הרי אין כאן שום איסור ודאי דצריך ביטול ואי שמא אחת מקרובותיה מקודשת לו ע"ז אזלינין בתר רוב כיון דאין כאן קבוע וע"כ הוה רק קנס אבל אי קבוע דאורייתא הוה קרובותיה ספק מקודשת לו וממילא אסורה היא משום ספק ערוה ודוק היטיב ויותר נ"ל לפ"ז דגם תוס' נזיר ס"ל דהא דאינו ניכר לא שייך קבוע היינו משום דבטל וגם באדם שייך ביטול רק דראוי להיות קבוע דרבנן ולהנ"ל ליכא כיון שאין איסור

ב) עיין מרדכי [פ' הכל שוחטין סי' תקצ"ג] הקשה דהרי סנהדרין קבוע ותי' דלא שייך קבוע רק היכא דאיכא ס' לברר ודבריו צריכים ביאור מה כוונתו. והנראה לאחר העיון הוא. דדוקא אם אנו [דנין] על הקבועי' באיזה מהם יכה האבן כמו בזרק אבן לנו שהוא זורק להרוג אחד מהם יהיה מי שיהיה מן העומדים והספק אם יהרוג נכרי או ישראל ואנו רוצים ע"י הרוב לומר שבודאי יפול על ישראל וכן בחניות שהחניות מבוררים רק הספק על החתיכה שלקח וע"י רוב נאמר שבודאי מהחנות הכשרה לקח ולא מטרפה א"כ ע"י הרוב רוצים לברר שמחנות כשרה לקח וכן על ישראל יפול האבן זה אין כח בקבוע לברר אבל אם הדבר מבורר כגון שמכוין על גוף [מסויים] אחד מהחבורה ורק הספק עליו אם הוא ישראל שפיר אזלינין בתר רובא דהוא מהרוב דהרוב א"צ לברר הגוף וכן בחניות בעירוב חניות והוא יודע שמחנות זה לקח ורק הספק אם זה החנות טרפה או לא שפיר אמרינין דהוא מהרוב. אך ז"א דא"כ בזבחים שנתערבו דרק הספק אם שור זה פסול נלך בתר רוב ואם דנימא דמ"מ הוה קבוע דרבנן הדרן קושי' לדוכתא מנ"ל זה אם לא דנימא דמסתמא דתשע חניות איירי ג"כ בעירוב חניות ומוכח דהוה קבוע דרבנן

אך נ"ל דכוונת המרדכי דאין כח ברוב אם האיסור קבוע לברר אחד מחבירו לגוף אחד מן השאר לומר שזה הוא מהרוב והיינו אם הספק הוה בשניהם כגון שזרק אבן להרוג אחד מהחבורה והספק אם יפול על נכרי או ישראל וכן בחניות לברר אם זה החנות מטרפה או מכשרות וכן בעלי חיים שנתערבו ולקח אחד לברר אם זה הכשרה או לא ע"ז אמרינין קבוע כמחצי על מחצה אין בו כח לברר חתיכה מחתיכות אבל אם מתכוון רק להרוג פלוני שבתוך החבורה ואין כאן מקום ס' על האחרי' דמה לנו באחרים אם הם נכרים או ישראלים רק הספק אדם זה אם הוא נכרי או ישראל שפיר אזלינין בתר רוב וכן בסנהדרין ועיין במ"מ והלכות שבת פ"ב הלכה כ'] שכתב דיען קודם שנפל מפולת אין כאן ספק הוה כפירש א"כ גם כאן כיון שבאמת אין כאן תערובת ונודע כל אחד וניכר מי ישראל ומי נכרי וא"כ אם במתכוין זרק על פלוני אין כאן הנדון רק על זה ואין הספק לברר מתוך התערובת וכן בסנהדרין ודוק היטב