אהל אברהם לד

שינוי רשות דהוא יודע מהאיסור רק מפאת הלוקח וגם בהקדש ליכא שינוי רשות דהוה מפאת המקדיש עיין בר"ת בס' הישר ולדידיה בגנבה מפורסם לא מהני יאוש אפי' אם מכרו דליכא שינוי רשות ועיין. והנה לפ"ז ראוי' לומר דגזל נכרי למ"ד דגזל נכרי מותר יאוש לחוד קני דניהו דנימא דאע"ג דגזל נכרי מותר מ"מ לא הוה דידיה אבל ביאוש לחוד קני ואפשר דזה כוונת רש"י דפי' דאוונכרי גזלי ארעתא דישראל דאל כ קני ביאוש לחוד ואמנם הרמב"ן במלחמות כתב דאוונכרי לא הוה מצוה הבאה בעברה דארעא דנכרי גזלו וליכא מהב"ע רק מטעם לכם פסול וא"כ מוכח דס"ל דאפי' בכה"ג אין יאוש קונה וע"כ צ"ל הא דבאיסורא אתי' לידיה אין הכוונה בעברה רק כיון שבא לידו קודם ומחוייב להחזירו מדינא דאע"ג דגזל נכרי מותר מ"מ אם קם עמו בדין חייב להחזיר אין היאוש פוטרו ודוקא אם בא לידו אחר יאוש דמיד קנאו אין מתחייב להשיבו לבעלים אבל אם כבר נתחייב אין היאוש פוטרו כן הסברא לדעת הרמב"ן ז"ל באיסורא. ומפאת זה י"ל דלוקח לאחר יאוש אפי' בגנב מפורסם דעביד איסורא מ"מ קונה כיון דמיד הוא קונה ואין חל עליו חיוב חזרה דלאחר יאוש אין חל חיוב ודיוקא מדייקינין באיסורא אתי לידיה דלאחר שבא לידו עדיין שם בעלים עליו ואין חילוק אם הוא עברה או לא ודוק היטיב. ואמנם לפי מה דמבואר ברמב"ן מלחמות ב"מ כ"ו ע"ב בהא דרבא דבאבדה אפי' נטלה קודם יאוש בתורת גזלה קנאה ביאוש עיי"ש צריך לומר כך דדוקא אם בא לידו קודם יאוש ע"י גזלה דהיינו באיסורא היאוש לא קני אבל באבדה דיצא מבעלים שלא באיסור לא הוה באיסורא לידו וקונה ביאוש אח"כ ובשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני דג"כ מכח גזלה שגזל הגזלן בא לידו וגם בגזל נכרי אע"ג דליכא איסור מ"מ יצא מבעלים בע"כ שלא בפשיעתם והבן היטיב

וראיתי בס' אבני מלואים סי' כ"ח כתב דאפי' אי גזל נכרי לא קני ישראל ורק מותר אפ"ה יוצא והוה לכם למה דקיי"ל לקמן סוכה ל"ה היתר אכילה דיוצא במ"ש ולבבי לא כן ידמה דמ"ש אע"ג דממון גבוה רחמנא קזכי ליה לבעלי' לאכילה ואסור לאחרים ליקחו ממנו בע"כ ולאכלו ומשלחן גבוה קזכו הבעלים אבל גזל נכרי דאחר רשאי לחטפו מהישראל כיון דלא קני ודאי לא מקרי לכם דלאו דידיה קאכיל ועיין

שוב ראיתי מ"ש דלדעת הרמב"ן הפי' באיסורא אתי לידי' היינו דנתחייב בה דהיינו קודם יאוש א"כ באוונכרי הרי איכא יאוש רק דקרקע אין נגזלת אם הוא גזזה מ"מ בא ברשותו עם היאוש ולא תהוי באיסורא אתי לידיה ולקני והרי לדעת הרמב"ן ע"כ טעמא דר"ה דיאוש לחוד לא קני באוונכרי דהרי משני בגזל דארעתא דנכרי וליכא מהב"ע ואם כן ליתא לדברינו הנ"ל וע"כ צ"ל לדעת הרמב"ן והנך פוסקים דס"ל דיאוש ואח"כ שינוי רשות קונה בכל מקום היינו כיון שכבר נתייאשו הבעלים טרם בא ליד הלוקח כבר פקע זכות בעלים ע"י יאוש ולא הוה באיסורא אע"ג דאסור ליקח ממנו אבל בגזל קרקע דלא מהני יאוש אע"ג דע"י שגזז היאוש והקנין באים כאחד הוה באיסורא וכן בשינוי רשות ואח"כ יאוש כיון שע"י גזילה היתה היאוש שהוא איסור ובא בידו קודם יאוש וגם בידו הוא בתורת גזילה קודם יאוש הוה באיסורא ולא מהני יאוש אבל באבדה שבא לידו קודם יאוש ע"מ לגזלה הרי הוא בידו בתורת אבדה קודם יאוש לד' הרמב"ן שם ב"מ ולא הוה באיסורא כן צ"ל לדעת רמב"ן ועיין היטיב

והנה הא דהקדש הוה מהב"ע לשיטת הפוסקים דס"ל דהגזל הוא ע"י השינוי רשות וכמ"ש היש"ש הנ"ל הוה מהב"ע לגזלן אבל לדעת הרמב"ן דלא הוה קרבן דידיה רק של ההקדש א"כ אמאי הוה מהב"ע וצ"ל כיון דההקדש גורם הקנין וכמ"ש הרמב"ן ממני ילמדו כיון שאסור להדיוט ליקח ואם כן מוכח דללוקח הוה מהב"ע אבל לשיטת תוס' י"ל דללוקח לא הוה מהב"ע ולהכי לא הקשו תוס' מאוונכרי דמה מהני שינוי רשות כיון דיאוש לא קני הוה ללוקח מהב"ע אבל לדעת הרמב"ן גם מזה מוכח כשיטת ר"י דהיכא דאין המצוה גורם לא הוה מצוה הב"ע דאל"כ הוה לאוונכרי מהב"ע אפי' גזזו נכרי ודוק

הנה קו' תוס' ממצה וסוכה דלמ"ל למעט גזילה דהוה מצוה הבאה בעברה יש לדון דבר חדש דמהב"ע לא שייך היכא דלא קפיד התורה באיכות קיום המצוה ואכול מצה אמר רחמנ' וקאכיל ואע"ג דנעשה בעברה יצא המצוה ורק היכא דקפיד רחמנא באיכות המצוה כגון קרבן מכם להוציא גזול וכן לולב א"כ הרי נודע דאין קיום המצוה ע"י שנוטל לולב בידו רק בתנאי שהוא לכם וכיון שהקפידה התורה בתנאי המצוה גם מה שאין גוף המצוה רק האיכות צריך דוקא לכם על זה שייך לומר שאם הוא גזול הוה מצוה הבאה בעברה וכאלו לא הוה שלו דהרי גם אם נטל לולב אם אין שלו אין יוצא אבל בדבר שעיקר המצוה רק הפעולה כיון שנעשה הפעול' נתקיים המצוה גם שהוא בעברה דוק היטיב בסברא זו. והנה לפי דברינו היכא שלא הקפידה התורה רק לעשות פעולה כזו לאכול מצה לא שייך מהב"ע ודוקא לענין לכם כיון שהקפידה התורה שלא מהני הפעולה רק בשלו אם כן אם הוה גזולה שייך מהב"ע דלא הוה כשלו דגם שא"א לו לעשות הפעולה כאין מ"מ הרי הפעול' אם אין בו התנאי שלכם אינו מצוה. והנה בסוכה דקאמר רחמנא תעשה לך למעוטי גזולה וגזל קרקע יוצא דקרקע אינה נגזלת וכבר קיהה בה הראשוני' עיין ריטב"א ור"ן וכפות תמרי' דמ"מ הוה גזולה והנראה דלא הקפידה התורה רק שלא יהיה הסוכה גזולה אבל בקרקע גזולה אין הסוכה גזולה רק התשמיש בה בגזילה.. וא"כ הסוכה אין צריך שתהיה שלו רק שלא יהיה אצלו גזולה וממילא לא שייך בו מהב"ע גם שמיעטה התורה גזילה בסוכה ומיושב דבגזל קרקע אע"ג שאינה נגזלת לפסול מטעם מהב"ע ולהנ"ל א"ש ודוק היטיב

עיין קצות יצא לידון בדבר החדש לומר דהא דיאוש לא קני ר"י לטעמיה דס"ל מעות קונות ולא משיכה ולפמ"ש תוס' ע"ז ע"ב [ד"ה ומאי] דגניבה דאיסורא הוה כמכר ולענ"ד יש לחלק דאע"ג דמשיכה לא קני בגניבה דאיסורא מ"מ כיון שנתחייב בדמים החיוב דמים קונה לו החפץ דהוה כמלוה דאחרים דקונין בו לבד בקדושין לשיטת הרמב"ן שאין קונה משום דאגיד גביה וצריך דומיא דגט כריתות ועיין אבן העזר סי' כ"ט סעיף א'. והרי מיד בשעת הגזלה נתחייב להשיב אם החפץ או דמים וא"כ בנתייאש דיצא החפץ מרשות הבעלים ע"י היאוש קנאה בדמים אבל במכר אין כאן חיוב דמים עוד וע"ז נאמר הפלוגתא אם ע"י המשיכה נתחייב בדמים או על ידי הדמים קנה החפץ. ודוקא בב"נ פחות מפרוטה דליכא דמים כ' תוס' דאין נקנה במשיכה. והנה לפי זה י"ל בגזל נכרי דליכא דמים למ"ד גזל נכרי מותר וא"כ לר"י דלנכרי במשיכה שפיר קונה אבל לר"ל אע"ג דס"ל יאוש לחוד קני אבל בנכרי יאוש לחוד לא קני דליכא דמים ולא משיכה וא"כ י"ל לר"ל לטעמיה דס"ל לנכרי בכסף שפיר ס"ל דיאוש קני וקרבנו ולא הגזול מתוקמא בגזל נכרי דלא קני אך זה אינו דניהו דלא קני מ"מ ההקדש קני ליה וכמו למ"ד יאוש לא קני אפ"ה יכול להקדיש וההקדש קונה ואפשר לומר דבאמת זה צריך ביאור כיון שהוא אינו קונה היאך יכול להקדיש אכן לשיטת תוס' לפמ"ש יש"ש והה"מ דקנין הגזלן ושינוי באים כאחת שפיר הוה הקדש אבל באמת היכא שהוא אי אפשר לו לקנות גם הקדש אינו. וא"כ איכא למימר דודאי היכא דלא קני ביאוש מטעם באיסורא ע"י השינוי קונה והוה הקדש אבל לר"ל דלא קני במשיכה אי אפשר לומר הוא וממילא לא הוה הקדש ועיין: הנה נסתפקתי אם בשוגג שייך מהב"ע ואלמלי הדבר שבשוגג לא שייך מהב"ע לא קשה קושית תוס' מטבל דאצטריך למעט טבל דאפי' בשוגג לא יצא וכן בסוכה ולענין לילה ראשון דחיוב סוכה אפי' אכל כבר ודוק. אמנם יש לפשוט מפי' רש"י באוונכרי בפי' ב' דהטעם משום מהב"ע אע"ג דלא ידע דגזולה היא ואך י"ל כיון דסתם כותיים גזלו לא הוה כשוגג. עוד נ"ל ליישב קושי' ממצה טבל דאם הוא בסכנה שאחזו בולמוס ומותר לאכול להטבל דלא שייך מהב"ע והוה יוצא בה אפש' לפי מה שמיעטה התורה אין יוצא בה והבן

ודע דעוד יש לדון לר"ש דממעט טבל שאינו יוצא מצות מצה משום ל"ת חמץ א"כ מיעט התורה מין טבל ואם הטבל