נושא האפוד תשכז

נכרית י"ש ועמדו לנגדו דברי ה' חיים שאל הנז' ומעלתם כללו הנדונות שאינם בספרים הנז'. ומה מאד תמיהני במה שהביאו מס' רב פעלים שכתב דאיכא רבים וגדולים מרבני האחרונים רבני הספרדים דיתבי במקומות שקבלו עליהם הוראות מרן שעשו מעשה בהיתר התנאי הזה בקדושין וכו' ולדאבון נפש אין הספר הזה מצוי אצלי לראות שרשן של דברים ובאיזה אופן דברו ומה יענה על דברי ה' חיים שאל הנז' ומלבד שלא בא בפיהם דברי האוסרים הנז' אדרבא צרפום עם המתירין להתנות בכל אופן שיהיה והוא פלאי

כי מן הבאר יוצא לנו דיבום חמיר מנשואין דבנישואין מהני תנאה וכנז' וגבי יבום לא מהני תנאה דלא כמו שעלה על דעתם לחלק דיבום קיל ונסתייעו מדברי ה' נחלת שבעה והכנה"ג בסי' זק"ן דיש לחלק בין תנאי שמתבטל מחיים למתבטל לאח"מ. ואנן קא חזינן דתנאי דגט שהוא מחיים מהני לכ"ע כל שקדש הבעל בתנאי ותנאי דיבום לא מהני אפי' שהתנו בשעת קדושין וביאה. והיותר ק' על מרן ז"ל דבסי' קמ"ט מבואר דאם קדש בתנאי והתנה ג"ך בשעת ביאה דמהני תנאי לפוטרה בלא גט ואילו גבי יבום לא מהני תנאה לפוטרה בלי חליצה או יבום. ודוחק לחלק דבשלמא גבי גט לא הוי מבטל מצוה כיון דהמצוה הזאת אינה בחייוב דתלוי ברצון אם ירצה לגרש איכא מצוה ואם לא ירצה אינו מבטל מצוה משא"כ גבי יבום דאם מת בלי בנים חל על היבם המצוה או לחלץ או ליבם וע"י התנאי מתבטלת המצוה וכמו שאמרו פירוש דלא ישא את בת אחיו דמבטל מצות יבום כי זה דוחק ואנחנו לא נדע החילוק ואם ריק הוא ממנו

ואשר אני אחזה לי דיש עדיין מקום דגם לגבי יבום יהנה התנאי בכל אופן שיהיה אם קדש הבעל בתנאי כאשר ראינו להג' חק"ל ז"ל בסי' ח"ן דמציאה מצא בשיטה מקובצת לקמא לדק"י בההיא דיבמה שנפלה לפני מו"ש משם הרא"ש בחידו' לקמא שכתב להדייא דאם התנה בפירוש בשעת הקדושין ע"מ שלא תזקק ליבום תנאו קיים עד שכתב החק"ל שם דאילו היה רואה מרן הרב"י דברי הרא"ש לא היה מפקפק. ומר לי מר כי אין בידי שיטה מקוב' לקמא. אבל דעת הרא"ש בזה מתבאר ג"ך ממ"ש בתשו' כלל ל"ג סי' א' על מי שהתנה עם אשתו שלא ישא א"א עליה וז"ל לא מקרי מתנה עמ"ש בתורה אלא היכא דבשעת התנאי ידוע שעוקר דבר מה"ת כגון ע"מ שאין לך עלי שכ"ו אבל בנדון זה אינו ודאי עוקר דשמא תלד ואף אם לא תלד יכול לגרשה ולישא אחרת וכו' ע"ש וה"ה גבי שלא תזקק ליבום וכמו שכ"כ אח"ך לה' מעיל צדקה סי' א' ולה' חק"ל שם טוב בתר הכי בדק"ס ע"ד שהוכיח כן מדברי הראש' ז"ל הללו

אך אתכריית רוחי במה שראיתי לה' דב"מ בסי' כ"ו דקנ"ב ע"א שכתב בדעת הרא"ש דאם נשבע שלא ישא אחרת אף אם לא תלד דהוי מתנה עמש"ב והכריחו לומר מכח קושייא ושכן דעת מוהרש"ך בח"ב סי' פ"ב בדעת הרא"ש והשכנה"ג ביו"ד סי' רל"ט הגה"ט ס"ק ז"ך הביא דברי מוהרש"ך ומוהרנ"ח שכתב כמוהרש"ך ועמד ע"ד מצד אחר נראה דעתו דגם הוא מסכים לזה כדעת הרא"ש דאם התנה בפי' דאף אם לא תלד לא ישא אחרת דמקרי מתנה עמש"ב גם ה' חק"ל שם פלפל בתשו' הרא"ש הלזו והעלה כס' מוהרש"ך דאם פירש דאף אם שהתה עשר שנים ולא ילדה דלא ישא אחרת דהוא מתנה עמש"ב וסיים וכתב דאם התנה דאם תפול לפני יבם שתחלץ ולא תייבם דחשוב מתנה עמש"ב יעו"ש ואנכי לא ידעתי מה יענו למ"ש בחידו' לקמא דאם התנה שלא תזקק ליבום דלא חשיב מתנה עמש"ב. ובשלמא על מוהרש"ך ויתר הפוס' אין להקשות כן בעבור כי לא ראו מ"ש הרא"ש בחידו' לקמא דבימיהם לא נדפסה שיטה מקובצת לקמא אכן על החק"ל דהמציא לנו המציאה הזאת יש להפליא איך העלה כזאת ולא נרגש דאם נאמר כן ה"ן נסתר מחמתו הרא"ש ז"ל. איך שיהיה לא נוכל להכחיש דדעת הרא"ש הוא שיכול להתנות בפירוש ע"מ שלא תזקק ליבום ואע"ג דהפוס' הנז' כתבו בדעתו דכל שפירש בפירוש אע"ג דלאו ודאי קעקר מקרי מתנה עמש"כ לדידי חזי לי לפי קוצר דעתי דאין לעזב מה שכתב בפירוש ממה שדקדקו הפוס' מדבריו ונשאר לנו ס' הרא"ש בדוכתה. מה גם דמצינו למוהר"ם רבו הו"ד בתשו' דשייכי לס' נשים סי' כ"ט שכתב דההיא דנפלה לפני מו"ש דאם התנה בפירוש דמהני וכמ"ש ג"ך התה"ד משמו בסי' רכ"ג וע' מוצל מאש ד"ת סי' ל"א

(ה) ואחרי הודיע אלקים אותנו את כל זאת איכא הכא ס"ס להתיר להתנות לעקר הקידו' אם ח"ו תפול לפני יבם והוא זה ספק אם הלכה כהרא"ש ומוהר"ם דסברי דאם התנה בפירוש בעת הקידו' ע"מ שלא תזקק ליבום דתנאו קיים ודלא כהתה"ד דפקפק בזה דהוי מתנה עמש"ב ואת"ל דהלכתא אזלא כפקפוקו של התה"ד דלמא הלכה כהאומרים דגם התה"ד לא אמרו אלא כשהתנה ע"מ שלא תזקק ליבום דהקידושין הוו קידושין גמורים דאז הוי מתנה עמש"ב אבל אם מתנה באופן שאם תפול לפני יבם דהקידו' לא יהיו קידושין מעיקרא דנעקרו הקידושין למפרע גם התה"ד מודה דתנאו קיים ופטורה מחליצה או יבום ומתהפך שפיר ודוק

(ו) איברא דחזה הוית להג' שיבת ציון בסי' ע"א דהביא תשובה אחת לה' מוהר"א פלמקלב בע"ס תשובה מאהבה שהתיר לעשות תנאי בנישואין באח משומד ע"י ס"ס והוא כתב עליו וז"ל דהיכא דאנו באין להשיאה