נושא האפוד תשכו

שכתב וז"ל במקדש ע"ת ובעל א"ץ גט אלא מדבריהם כדמשמע לישנא דאמר בסמוך זה היה מעשה ולא היה כח ביד חכמים להוציאה בלא גט וכו' וכ"כ הרמב"ן והרא"ה וכו' י"ש

ולא עוד אלא במה שיחסו מעלתם להרשב"א דס"ל דהוי דאורייתא אהמ"ר לא כיונו דהרב"א בש"מ לשם למטה מזה כתב משם הרשב"א וז"ל. ולענין פסק הלכה קדשה ע"ת וכנסה סתם בין בטעות ב' נשים ובין בטעות אשה א' כעין ב' נשים בין בטעות אשה גרידתא כיון שבעל צריכה הימנו גט מספק להחמיר כדברי הרי"ף ז"ל ע"כ הרי הרשב"א מכריז ואומר שדעתו כדעת הרי"ף דהגט הוי מדרבנן. ומי הגיד להם ואנא מצאו דהרשב"א סבר דהוי דאורייתא ואי משום מה שהביא הר"ן משם הרשב"א כפירוש הש"ס דקאמר דלא תימא דאחולי אחליה אין ראיה דפירש דלא כפרש"י דפרושי קמפרש אך לענין הלכה לא אסיק הכי. וס' פ"מ שרמזו אמ"א אשתכח השתא דארבעה מלכים הרמב"ן והרשב"א והרא"ה והריב"ש קיימי בשיטת כולהו רבוואתא דס"ל דצריכות הגט בכה"ג אינו אלא מדרבנן וכעת לא מצאנו מאן דס"ל דהוי דאורייתא כי אם ריא"ז (והוא ר' ישעיה האחרון כמ"ש בס' שה"ג מ"ע היו"ד) שהובא בשה"ג פ' המדיר דפסק כאביי דטעמא דרב משום בעילת זנות וכמ"ש הכנה"ג בסי' ל"ח הגהב"י סק"מ וכמעט הוא יחיד בדבר

(ג) אחר כל זאת האריכו למעניתם להוכיח דכל שמתנה בשעת נישואין וביאה (בדף 14) בפירוש שלא תהא ביאתו לקידושין אפי' לענין גט אם לא יתקיים התנאי דאזי לכ"ע א"ץ גט. רק דעמד לנגדם לשון ריא"ז הנ"ל שהבינו בדעתו ה' בית שמואל בסי' ל"ח ס"ק נ"ט וה' כנה"ג שם דאפי' פירש בהדייא בתנאי שלא תצטרך גט אין תנאו קיים וצריכה גט. והמה ראו כן תמהו דאנא מצאו בדברי ריא"ז כן ונוכל לפרש דבריו בשופי דמיירי כשלא אמר בפירוש שאם יתבטל התנאי שלא יהיו קדושין ושלא יצטרך גט את"ד בקיצור. האמת דבמה שתמהו כן על ה' ב"ש הצדק איתם ודברי הב"ש צ"ע אך במה שהעמיסו כן בדעת ה' כנה"ג אהמ"ר אינו כן דהכנה"ג כלפי מה שחדש הוא דדוקא בעל סתם אבל אם בעל בתנאי א"ץ גט ע"ז כתב דדעת ריא"ז אינו כן דאפי' אם בעל בתנאי צריכה גט והיינו כס' התוספות אב' אם התנה בפירוש שלא תצטרך גט לדעתו גם ריא"ז מודה וכמו שכתבו ע"ד התוס'. ולא נשאר מי שהבין כן בדעת ריא"ז כי אם ה' ב"ש ולשרי לן מר וסלקא בידן דכל שהתנה בשעת קדושין וביאה שאם לא יתקיים התנאי שלא יהיו הקידושין חלין למפרע ואפי' לגבי גט תנאי כזה הוא שריר וקיים וכמ"ש מעלתם

(ד) ולמען חזק יסוד ההיתר על ידי תנאי כפול צרפו ג"ך מ"ש הפוס' בענין תנאי שלא תזקק ליבום וכתבו וז"ל וכבר עשו מעשה רב רבני עירנו ורבני אזמיר ורבני איטלייא לתקן לכתחילה להתנות בשעת הקידושין שלא תפול לפני יבם מומר או אח שלא נודע מקומו איו ובאח שאינו מתנהג כשורה או אם הוא בדרך רחוקה וכמבואר בפחד יצחק מ"ע אח וזכל"א ח"ב מ"ע יבום וזכל"א ח"א וב' אות ק' ראש משביר ח"א דצ"ז שער אשר דקכ"ח עבודת השם רס"י מ"ב חת"ס אה"ע סי' ס"ח וכו' אך נרגש שמא יש לחלק מיבמה לא"א והעלו דאין לחלק כלל וכמבואר בדבריהם באורך

ואני בתומ"י ת"ם אני דקראו ושנו במס' עירובין ובתוכם איכא מנייהו האוסרין. ואפי' המתירין ליכא למילף מנייהו לנש"ל וכאשר נבאר. ראש הממשלה רבני שלוניקי לא עצרו כח לעשות מעשה אפי' באח מומר וכמבו' בהרב"ד סי' צ"ו והדב"מ סי' כ"ו וגובה להם הפמ"א בס' זכרן דברים וכמ"ש ה' ראש משביר בח"א דצ"ו. וגם ה' חיד"א ז"ל בס' חיים שאל ח"ב סי' ל"ח אות ס"ב כתב דלדידן בני א"י ומלכות מצרים ודמשק ובני מערב הפנימי והחיצון וגלילות טורקיאה הנוהגין כמרן אין לעשות מעשה כמוהרי"ב ומור"ם נגד מרן ע"ד. רק דאחרוני אחרונים אזרו חייל לעשות התנאי באח מומר דקיל וכמ"ש ה' ראש משביר שם בצירוף סברות הפוס' דאח מומר אינו זוקק ולא עצר כח לעשות כן באח חרש ואח נעלם. גם ה' פחד יצחק נ"ד היה באח מומר והוא מה שהעתיק ה' זכל"א וזהו דעת ה' שער אשר בתשו' סי' ח"י דקכ"ח. וה' עבודת השם רס"י מ"ב. ומ"ש במז' החליצות בס' שע"א או אח נעלם הרואה יראה בגוף הנוסח של שם דלא נעשה מעשה כי אם באח מומר וכבר נרשם שם בחצאי לבנה לה' ראש משביר והכונה לומר דאין לעשות מעשה באח נעלם. גם מוהרח"ס ז"ל בס' חו"ש ח"ב סי' ק"ג לא כתב דעשה מעשה כי אם באח מומר. ובאח נעלם וחרש לא גילה דעתו רק רמז לה' ראש משביר. ורבני קושטא שעשו מעשה באח שלא נודע מקומו איו איפשר טעמם דגם בזה יש להקל משום דאיכא הכא ס"ס דספק הוא חי ספק מת (ואין לומר דהא איכא הכא חזקת חי דלא הוי חזקה אלימתא וכמו שהארכתי בזה בתשובה אה"ע בניסן התרפ"א סי' כ"ח והבאתי שם דברי הפוס' בזה גם דברי התוס' במציעא דע"ב ד"ה דלמא שכתבו דדוקא גבי גט סמכו אחזקה זאת משום עיגונא יש"ב) ואת"ל חי דלמא הלכה כהאומרים דתנאי מהני אבל באח שאינו מתנהג כשורה או בדרך רחוקה לא מצינו ברבני ספרד שרמזו הם. הביטה וראה בס' שערי רחמים ח"ב סי' ל"ז אחר שהביא הרבנים שעשו מעשה בכל הנז' לא אזר חייל להשתמש בתנאי במי שהיה לו אח נשוי