נושא האפוד תרצט

מגוי ועבד ולא נשאר כי אם ספק חי ספק מת והו"ל פסול מדרבנן

אולם אחר אחרון אני בא מר ניהו מוה"ר מוהרשב"א ז"ל בס' דב"ש שם דקל"ד ע"א הביא לנו תשו' ה' ישמח לב סי' י"ג וחתימי עלה שלשת הגבורים רבני ירוש' דערערו על דברי מוה"ר אג"ן ז"ל וחלקו עליו והעלו להלכה דאפי' בא"א דלא דיימא רק מהחשוק הנואף ושניהם מודים שהולד הוא ממנו עכ"ז אמרינן דשמא מגוי ועבד נתעברה ובס' ישמ"ל שם הביא משם ה' בני יעקב סי' יו"ד שכ"כ ומוה"ר דב"ש נגרר אחריהם והעלה לנ"ד דאע"פ דדיימא מיניה ולא מעלמא וגם הנואף הודה שבא עליה כיון דלא הודה שממנו נתעברה יכולין אנו לתלות בעבד וגוי כ"ש לפי דברי ה' בני יעקב דהכשיר אפי' כששניהם מודים שהולד הוא מחליציהם עי"ש ומר ידידנו המגיה יצ"ו רמז דכ"כ בספר שמחה לאיש אה"ע סי' ג' ואע"ג דאנכי הרואה בס' בנ"י שלא כתב שם בהדייא אם שניהם מודים וכבר כתבתי ע"ז בסה"ק הנ"ל סי' ד' אות ך' ובח"ב והמה בכתובים מ"מ מסתיין דכל שהנואף אינו מודה שהולד הוא ממנו רק שבא עליה אפילו דדיימא מיניה איכא מהפוס' המכשירין וכיון דאנן קיימינן באיסור דרבנן דבס' חי ספק מת יצאה האשה מחזקת א"א והו"ל ספק ממזר מדרבנן א"כ הו"ל ספקא בדרבנן ואזלינן לקולא וכשר לבא בקהל

ואחזה אנכי אשית אל לבי לעיין בהך ס"ס דעבידנא דצרפנו הספק הראשון דספק ממזר עם הספק הב' ומזקנים אתבונן דכן עשו הרבנים הקודמים בנדונם וכנ"ז. וכד הוינן בה (ה) ס"ס הדין לא יעלה לרצון לפי מ"ש הש"ך בכללי ס"ס אות ח"י והפר"ח שם אות י"ד משם האו"ה דדבר שאסרו חכמים מספק איסור דאורייתא בגופו ולא אטו דבר אחר עשאוהו כודאי איסור מה"ת ואינו ניתר בס"ס אם לא שיהיו ב' ספקות לבד מן הראשון כגון גבינות העכו"ם דאסרו אותן חכמים מטעם ספק הועמדו בקיבת עור נבלה ויש ספק אם החליפן העכו"ם או"ל ל"מ ס"ס באמר ס' אם החליפן דלמא לא החליפן ואת"ל החליפן דלמא לא הועמדו בקיבת עור נבלה דכיון דאסרוהו חכמים מה"ט הו"ל כודאי הועמדו וצריך ס"ס לבד מספק הועמדו ע"ע. ובימי חרפי זה למעלה מחמשים שנה עשיתי אר"ש רחבה בענין זה וכמעט שדין זה הוא מוסכם מכל הפוס' לבד הראב"ד ז"ל הלא הוא כמוס עמדי בכללי ס"ס אשר לי ומינה דהכא בספק ממזר דמה"ת מותר אלא דחכמים אסרוהו והיינו משום איסור דאורייתא בגופו דאם הוא בהצד האחר הוי ממזר מדאורייתא וא"כ הו"ל כודאי איסור דצריך ס"ס אחר להתירו ואין אנחהו יכולין לצרף הספק הראשון דהיינו ספק אם קודם גירושין נתעברה ואת"ל כן שמא מכותי נתעברה וכנדון ה' בני יעקב כן ספק אם היה הבעל סריס או לא היה עם ספק ב' שמא מכותי נתעברה וכמו שעשו רבני האחרונים ולומר דכיון דהוי ספקא דרבנן אזלינן בספקא להקל כיון דהספק הראשון הוא מה שאסרו רבותינו ואשתומם כשעה חדא איך הרבנים לא נרגשו מזה

ואתבונן עליו וראיתי דכד מעיינינן היטב לא דמו אהדדי כעוכלא לדנא ושנייא ס' ממזר מההיא דגבינות הגוי דהתם שאני דבלאו הספק הב' בספק הא' דשמא הועמדו בקיבת עור נבלה אסור מדאורייתא דספקא דאורייתא לחומרא הוא מדאור' לרוב הפוס' משא"כ בספק ממזר דאם אין לנו ספק ב' עכ"ז לא נוכל לומר שאסור מה"ת דהתו' התירתו וע' פ"ת סי' ד' ס"ק ז"ך משם מוהרימ"ט חיו"ד סי' א' שכתב דמה שהתירה התורה ספק ממזר לגמרי התירתו בתורת ודאי לא בתורת ספק ואפי' לדעת הרמב"ם וסיע' דס"ל דחומר הספקות הוי מדרבנן וא"כ גם איסור גבינות העכו"ם שהוא מספק הועמדו אין איסורו אלא מדרבנן מטעם סד"א לחומרא עכ"ז שנייא הא דספק ממזר דמאי דס"ל להרמב"ם דחומר הספקות הוא מדרב' ה"ד כשהספקות שקולים אך אם רובא אוסרים חומרא הוא מה"ת דאזלינן בתר רובא דהא באתחזק איסורא מודה הרמב"ם דהתם מאי דאזלינן לחומ' הויא מדאורייתא וכמ"ש הפר"ח בכללי ס"ס אות א' וכ"ש נגד הרוב משא"כ בס' ממזר דאפי' דאיכא רובא לאיסור מותר מה"ת וכמ"ש הפוסקים והבאתים בסה"ק אבני האפד סי' ד' אות ט"ו וגם בח"ב והמה בכתובים מכמה רבני אשכנז שכ"כ ובכן שפיר מצרפינן גם הספק הראשון לספק הב' ומתירין בס"ס. עוד אחרת איכא דבשלמא באיסור גבינות העכו"ם פירשו רבותינו טעם האיסור דחשו שמא יבא לאיסור תורה דאם האמת דהועמדו בקיבת נבלה אסור מה"ת ומשו"ה שפיר י"ל דעשאהו כודאי איסור משא"כ בספק ממזר דאפי' דאיכא למיחש שיבא לאיסור תורה התורה התירתו תדע דהא בכלל ספק ממזר הוא הולד הנולד ממי שבא על אשה ספק גרושה וכמ"ש הרמב"ם שם בדין יו"ד והשתא אם אינם גרושין ה"ז ממזר ודאי ולמה לא חש לזה התורה א"ו דברירא להו דכשהתירה התורה ס' ממזר היינו אפי' דאיפשר שיבא לידי איסור תורה ולא אסרו חכמים מטע"ז רק משום מעלה וכ"כ להדייא הפר"ח שם לס' הרמב"ם דדרשו מיניה למשרי ספק ממזר היינו לממזר הבא מא"א שנתגרשה ספק גירושין דבעלמא כה"ג אסור והכא שרי עי"ש ובחידו' הריטב"א לקדושין על דע"ג שכתב דקרא אתא למישרי אפי' בחדא ספקא ולפ"ז צדקו דברי הרבנים הנ"ז דלא ערערו על הס"ס מטעם זה.