נושא האפוד תרכ

על הרמב"ן הריטב"א והרז"ה ורבו ומוכרח שהוא הרא"ה דרבותיו של הריטב"א הרא"ה והרשב"א וכבר כתב ה"ה פט"ו ממלוה דדעת הרשב"א כהרמב"ן ולפ"ז אם היורשים מוחזקים מה יועילו התנאים האלה להתפרעא וכו' בחיי ופתה חיי כיון דלס' שלשת הגדו' הנז' התנאי ל"מ ול"מ וכל הפירושים והתנאים לחייב את היורשים במה שאינם חייבים לא יועילו ולא יצילו כי תהו המה לגבי יתומים דשבקנהו רבנן אדיניהו וממילא ה"ן נסתר כל הבנין אשר בנו עליו להוציא הכתו' שלנו מדיני קולי כתובה וחזר הכל לאיתנו הן לענין שבח וראוי וזבורית כולהו אדינא דגמרא קיימי והתנאי ישאנו רוח ואם היורשים מוחז' יכולים לדחות את האלמ' בכל מכל כל

כי מן הבא"ר יש מקום ללו"ן על ה' לב מבין בה' אישות ד"ע במאי דקאי מר בנכסים ביד שליש ופסק את הדין דזכתה האשה בטענתה וגובה כל סכי כתובתה נדונייא ותוס' וק"ר מהעדית שבנכסים כמו שאר ב"ח ובנה בניינו על ב' יסודות ההיא דמוהרימ"ט וההיא דה' עדוב"י ובתו"ד כתב דאף דבכתובות של אזמיר לא נהיגי למכתב הכי כמלוה ורשו מ"מ כתבינן דקבל עליו להתפרעא וכו' ככל לישנא דהתשב"ץ ומוהרימ"ט והרב"ד וא"כ הגם דלא כתבינן כמלוה ורשו מאי איכפת לן מאחר דכבר כתבינן העיקר וכו' ולא גרע מכל הכתו' אשר בשלוניקי וקושטא יע"א וא"כ בנ"ד דהיורשים טוענים דאין לה לגבות כתובתה מהשבח לפום מאי דכתיבנא חלף הלך האי דינא ול"מ לנדונייא אלא אפי' לתוס' וק"ר וכו' את"ד אלא דפשפש ולו' מצא מחלו' הפוס' אי בע"ח גובה מהשבח מהיתו' ולכן בדע"א רע"א העלה דאינה זוכה האשה אא"כ היא מוחזקת אך לעינן דגובה מהעדית מבואר מדבריו דאפי' אם אינה מוחז' גובה עש"ה ולפי האמור בנ"ד שפיר מצו היורשים לעכב כשאינה מוחזקת דאי אתינן עלה מצד התנאי כבר ישבנו גם בחינו דדין זה במחלו' הוא שנוי ויד היורשים עה"ע לומר קי"ל. ובכן נסעה ונלכה לנ"ד דטרחנו ויגענו ולא מצאנו מנוח להאשה הנז' אפי' שהנכסים ביד שליש כיון שבכל הסוגים לא פלטינן מהמחלו' וחזקת היורשים ברורה דליכא מאן דחשיב להאשה בחזקת היד וע"כ עליהם להרים דגל הקי"ל ולדחותה מעליהם אחז"ר בא לידי ס' משנת ר"א ח"ב ושם באה"ע סי' א"ך אחר שהביא דברי מוהרימ"ט והעדוב"י הנ"ל כתב וז"ל נמצא דיש לדון הל' למעשה דמכח כתיבת הכתו' דינא דאלמנה כבע"ח ממש דהא התנתה ועדיפא מבע"ח מכח תנאי זה דגבייא מעדית שבנכסיו בין ממנו ובין מיורשיו מטעם דכתב לה מכל שפר ארג נכסין וכו' ומ"ש הכנה"ג בחה"מ סי' יק"א הגה"ט ס"ק ט"ו דהראב"ד ס"ל דאפי' התנה הלוה שיגבה מן העדית ל"מ ה"ד לגבי לקוחות אבל לגבי יורשין גובה וכו' עי"ד והך דהראב"ד כבר רמזנוה לעיל אמנם מה שהעלה להל' ולמ' אהמ"ר לא כן אבי עתה שנגלו לנו סברות הנ"ל

י"ג ואדברה אליך דעדיין מקום יש בראש למהדר אזכותא דהאי איתתא. דמתבאר מהשס דב"ב דקכ"ח דלגבי נצ"ב יד היורשים ויד האשה שוין בחזקה דעל ההיא דאיתמר התם נפל הבית עליו ועל אשתו יורשי הבן אומרים האשה מתה ראשונה ויורשי האשה אומרים הבעל מת ראשון ס"ל לב"ה דנכסים בחזקתן ואמרו בש"ס דהואיל דהללו באין לירש והללו באין לירש יחלוקו ופרשב"ם דהיינו נצ"ב דהיא הנעלת ליה מבית אביה והבעל קבלם עליו דאם פיחתו פיחתו לו נמצא דיש לשניהם טענת חזקה ומ"ש ב"ה נכסים בחזקתן היינו בחזקת שניהם עי"ד ועל כן חולקין מפני שאין לזה חזקה יותר מזה ופסקו כן הפוס' ולפי מה שאנו כותבין בכתו' שלנו על הק"ר התוס' ונדונייה והודה החתן הנ"ל שקבלם כולם ונעשו עליו כמלוה ורשו וכנצ"ב שאם פחתו פחתו לו וכו' אין לחלק בין נדונייא ותוס' דהכל הוי נצ"ב ובכל מכל שיפול ספק בדין יד יורשי הבעל ויורשי האשה שדן במוחזקות. ומוכרחין אנו לילך בתר הרוב דעיקר הדין דהא דאמרו בש"ס דחולקין היינו משום דהוי ספק שקול אם היא מתה תחילה או הבעל מת ראשון אבל אם הצד האחד הוי יותר שקול מחברו אזלינן בתריה אמר מעתה במאי דאנן קיימין כיון דלכולהו נכסי אית להו דין נצ"ב ואין זה מוחזק יותר מזה אזלינן אחר רוב הפוס' דסברי דמלוה אינה נקראת ראוי וגבינן מנייהו כי כשורא לצלמא אפי' שהנכסים ביד שליש והיא אינה מוחזקת ודוק כי נכון הוא

י"ה אפס כי עז מה שראיתי למוהרימ"ט ז"ל בא' סי' ק"ל דרוח אחרת איתו בסוגיית הש"ס הנ"ל ומר הוא דקאמר דטעמא דיחלוקו היינו משום דנצ"ב הקיימין יש חזקה לאשה בהם כמו הבעל דמה שעומדת בחזקת הבעל היינו משום דאחרייותן עליו וכו' ומ"ע בחזקת האשה קיימי דאם אמרה כלי אני נוטלת הדין עמה וכו' מוכח מדברי רשב"ם שם שכתב דלשניהם יש טענת חזקה היא דהנעלת ליה מבי אביה והיא מתוך שקבל עליו אחריות אלמא טעמא משום דחשבינן לשניהם מוחזקים אבל היכא דאיכא למימר העמד ממון על חזקת לא יחלוקו ע"כ דבר הנוטף מעצי' הכתב דהא דחולקין היינו כשנכסי צ"ב בעין אבל אם כלו ונאבדו שאין מקום לומר כלי אני נוטלת אין כאן מוחזקות לאשה כלל. וממילא נפקא לנ"ד דאין שייך טענה זאת דאין כאן מוחזקות אבל לא ראינו בזה בדברי הראשונים דנקטי לה סתם משמע דבכל אופן יחלוקו. וכ"ן ברור מדברי הח"מ בסקי"ט והב"ב בס"ק כ"ד דאפי' דאין הנכסים בעין יחלוקו ע"ע. האמנם