נושא האפוד תרטז

לא נשאר בלתי ס' הר"ש מבנערק והר"ר חיים חפץ הזכירם הכנה"ג בסי' ק' הגה"ט סקי"א דהוו מיעוטא דמיעוטא ונהי דסברת הני תרין סמכי קשוט יהנו לומר קי"ל אם היורשים מוחזקין בפועל אבל כל כי הא דנ"ד דהממון הוא ביד הלווין שהם בעלי הסיגוראסויון נמצא דאין שום א' מהם מוחזק והו"ל כנכסים ביד שליש דקי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכמ"ש בסוטה דכ"ה (יעו' בסה"ק חושן האפד בתשו' סי' י"ג)

ה ואע"ג דמש"ס דכתו' דס"ד בההיא דמי שמת והניח אשה ובע"ח ויורשין והי"ל מלוה ביד אחרים דשבר רע"ק דינתן ליורשים ופרש"י דמשעה שמת זכו בהן היורשין וברשותן הם דמשמע דאע"פ שהן ביד הלוה בחזקת היורשין קיימין כבר תרגמה מוהרא"א ז"ל בתשו' הובאה בס' כר"ש אה"ע סי' ל"ד דל"ג ע"א דש"ה דקיימינן אדינא דש"ס דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבע"ח נמצא שאותו השליח תופס הנכסים בשביל מי שהוא שלו מן הדין וכו' עי"ד הרי דמעות ומלוה שהן ביד הלוה דין שליש יש לו וכן מצאתי בס' שערי רחמים ח"א אה"ע סי' י"ב דכ"א ע"א שכ"כ בפשיטות דמלוה שביד אחרים יש לה דין נכסים ביד שליש עי"ש

ו וגם אתה ידעת מ"ש הכנה"ג בכללי הקי"ל ס"ק י"ז דאם הנכסים ביד שליש אפי' בעל הנכסים לא מצי מימד קי"ל וכ"כ החש"ש שם סקכ"ג ומר בריה המט"ש ס"ק מ"ה. והגם דה' ארח משפט שם אות א' עמד באורך ע"ד דרבנן וכתב דה"ד אם נמצאו הנכסים ליד שליש מכח שניהם אבל אם באו הנכסים ליד שליש מכח הנותן ודאי דאמרי' אוקי ממונא בחזקת מ"ק עי"ד ואחריו בא מוה"ר מוהרא"ק ז"ל בס' שער אשר חה"מ סי' כ"ז דנ"ב ובסי' כ"ט דפ"א ועמד בזה ואסף וקפץ להקת נביאים דסל"ה. דלעולם אזלינן בתר חזקת מ"ק והיורשי' חשיבי מוחזקים אכתי כיון דמידי פלוגתא ל"ן וכל שהמוחזקות תלוי במחלו' הן הראנו הכנה"ג שם סק"מ והחש"ש ס"ק ל"ח דאזלינן בתר הרוב דעיקר הדין וכמ"ש הפוס' יעו' לה' פאת נגב ח"מ סי' מ"ז וא"כ רובא דאיתיה קמן הוי לזכות האלמנה דלא הוי ראוי ודינא יתיב דתגבה הכל נדונייא ותוס' וק"ר עספ"א

ז ואל תחשב דבנ"ד יש דרך ישר לזכות להאשה אליבא דכ"ע ונקתה ממחלו' זה דהא דנחלקו הפוס' דכשהנכסי' ביד שליש אי מצי מימר קי"ל היינו כי יהיה ריב בין אנשים שאין להם יחס והתקשרות זה עם זה אבל היכא דבאים לדון יורשים עם האשה על כתובתה והנכסים ביד שליש כבר כתבו התה"ד סי' ט"ל ומוהרשד"ם סי' יק"א הביאם ה' כנה"ג סי' ק"ח הגהב"י ס"ק ל"ד דיורשי האשה חשיבי מוחזקים ואע"ג דכתב שם דמוהרי"ו ומוהרשד"ך והמ"ש ומוהרימ"ט ס"ל דיורשי הבעל הם מוחזקים כבר מוהרא"א בתשו' שם האריך להוכיח דמוהרי"ו לא פליג אתה"ד ומוהרש"ך אילו היה רואה להתה"ד לא הוה פליג עליה ומדברי מוהרימ"ט והמ"ש אין בדבריהם הכרע וושארו ה' תה"ד ומוהרשד"ם והפ"מ דסברי דיורשי האשה הם מוחזקים. דכבר בא חכם ה' אר"מ שם וחלק עליו וגם מוהרא"א בעצמו לא סמך בזה וכתב דכיון שיש מחלוקת במוחזקות צריך לילך אחר הרוב וכדכתיבנא בנא מעיקרא וגם החק"ל ביו"ד ח"ב סי' ג"ן דקי"ט דעמד בענין זה כתב דדינו של התה"ד בסי' ש"ל שאני דבעילא כל דהוא דחינן לההיא דאין אמש"ל עי"ש והובא בשער אשר שם

ח והרב מוהרא"א שם חידש מדדפשיה וכה אמר דאף לס' מוהרי"ו ומוהרש"ך ז"ל דס"ל דהיורשים הם מוחזקים מ"מ גם הם לא אמרוהו אלא בספקא דדינא שהוא שקול אבל היכא דיורשי האשה הם זוכים מכח רובא דרבוואתא שמדין תורה אחרי רבים להטות והיורשין זוכין מחמת מיעוטא לא אמרו אדם מעולם שנחשב נכסים ביד שליש כאילו הם ביד יורשי הבעל לומר קי"ל י"ש וכן ראיתי למוה"ר שם בשער הגבוה בדנ"ב שכת' דע"כ לא נאמרו דבריהם דרבנן דמוקמינן הנכסים בחזקת מ"ק אלא דוקא בספק שקול אך היכא דאינו ספק שקול אלא דרוב הפוס' עומדים נגד מ"ק אה"ן דאזלינן בתרייהו ושראה הדבר מפור' בתשו' דברי אמת סי' יו"ד דל"ח ע"ב שכתב דדברי מוהריב"ל וה' מקור ברוך לא נאמרו כי אם בספק שקול אך היכא דאיכא רוב נגד מ"ק ודאי דאזלינן אחר הרוב עי"ד ואלו דברים שיש להם יסוד בהלכה הן הנה כדברי מוהרא"א ממש ותימה דלא הביאו. איך שיהיה נפקא לן טובא לנ"ד דרוב הפוס' קיימי לעזרת האשה וכיון שהנכסים ביד שליש אזלינן בתר רובא. אולם גם זה אי נקי ממחלו' וכמו שעיניך תראנה בדברי מוה"ר שם סמוך ונראה שבחר לו דרך אחרת למאי דקאי וכתב וז"ל ומ"מ הגם דנימא דסו"ס דבר זה מידי פלוגתא נ"ן וקושטא קאי כדעת החק"ל דרבים אומרים דגם נגד רוב אזלינן בתר חזקת מ"ק וכמו שבא הדבר מפו' בתשו' עדות ביהוסף ח"ב סי' י"ג וכו' מ"מ כיון דרבו האומרים דאזלינן בתר רוב דעות נגד מ"ק ויש לצרף עמהם דעת הפ"מ וה' סם חיי דסברי דגם במחלו' שקול לא אזלינן בתר חזקת מ"ק וא"כ ממילא הו"ל הכא דפליגי מי נקרא מוחזק דודאי אזלינן אחר הרוב וכו' ועוד לו בסי' כ"ט דכ"א ע"ג ובסי' ל' דפ"ג ע"ג כתב וז"ל זאת עולה מן המדב"ר דלדעת רובא דפוס' אף דהנכסים ביד שליש מצי למימר היורש או המ"ק קי"ל אפי' בתרי רבוואתא המסייעים לי. ברם לדעת הדב"א ודעימיה לא מצי אמר קי"ל אלא בספק שקול אבל לגבי רובא אפשר דלא מצו היורשים לומר קי"ל