נועם ירושלמי על יבמות טו:ט:ג

(ה"ט) קידש אחת מחמש נשים ואין ידוע איזה קידש כל אחת ואחת אומרת אותי קידש נותן גט לכל אחת וא' וכתובה ביניהן ומסתלק דברי ר' טרפון ר"ע אומר אין זו דרך מוציאתו מידי עבירה עד שיתן גט וכתובה לכל אחת ואחת גזל א' מחמשה ואינו יודע איזה מהם גזל וכל ח' וא' אומר אותי גזל מניח את הגזילה ביניהן ומסתלק דברי ר' טרפון ר"ע אומר אין זו דרך מוציאתו מידי עבירה עד שישלם גזילה לכל א' וא' אמר רב אסי (וכן הגיה הפ"מ) מתניתין דר"ע דלא כר"ט דתנינן תמן אמר לשנים גזלתי את א' מכם מנה ואיני יודע איזה מכם או אביו של א' מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע איזה מכם או אביו של א' מכם הפקיד אצלי מנה ואיני יודע איזה מכם הוא נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מפי עצמו ר' יעקב בר אחא בשם ר' יוחנן דברי הכל היא אומרים לו צא ידי שמים וכן משני בב"מ (דף ל"ד) התם דקא תיבעי' לי' הכא בבא לצאת ידי שמים דיקא נמי דקתני שהודה מפי עצמו ר' בא בשם רב יהודה כאן שיש עדים יודעים כאן שאין עדים יודעים ר' הילא בשם ר' אלעזר כאן בשותקים כאן במדברים (ולדברי כולם חד תירוצא הוא דמתני' דב"מ אתי ככ"ע ובבא לצאת ידי שמים וכמו דאמרי' שם דיקא נמי דקתני שהודה מפי עצמו ר' ירמיה בשם רב כאן בשנשבע כאן בשלא נשבע (פי' שמתרץ תירוץ אחר דבב"מ מיירי בשנשבע וכמו דאיתא בב"ק (ד' ק"ג) וכי אמר ר"ע עד שישלם גזילה לכל אחד ואחד היכא דאישתבע הוא דקאמ' מ"ט דאמר קרא לאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו) וע"ז משני דאתי נמי כר"ט ור"ט נמי מודה כשנשבע משום דכתיב לאשר לו יתננו ביום אשמתו ר' יוחנן אמר אם בשנשבע היה לו לעשות שליח ב"ד (פי' ואמאי צריך לשלם לכל אחד וא') ר' יוחנן סבר מימר שליחב"ד (כצ"ל) שעשאו גוזל לא ב"ד שעשאו נגזל. ואם יכול לעשות שליח ב"ד כמו דאמר בב"ק (שם) דיכול ליתן לשליח ב"ד משום תקנת השבים) וע"ז אומר רב אמר ב"ד שעשאו נגזל ולא ב"ד שעשאו גוזל וע"כ אינו יכול לעשות שליח ב"ד וצריך לשלם לכל א' וא' חיילי' דרב מן הדא דמר רשב"א ב"ד שעשאו נגזל ולא ב"ד שעשאו גוזל. ר' ירמי' בעי אם בשנשבע הי' לו לשתוק ולא להודות ר' יוסי סבר מימר הי' לו לשתוק ולא להשבע (ופי' הק"ע דלא הי' לו להודות כיון שאינו יודע למי גזל וכל זמן שלא הודה אינו חייב לעשות השבה מעלייתא וכן הפ"מ נדחק בזה):

[ואיפשר לומר שהפי' הוא דר' ירמי' בעי אם בנשבע הי' לו לשתוק ולא להודות והוא דפריך אליבא דרב דאמרינן בב"ק (ד' ק"ו) אמר רב הונא אמר רב מנה לי בידך והלה אומר אין לך בידי כלום ונשבע ובאו עדים פטור שנאמר ולקח בעליו ולא ישלם כיון שקבלו בעלים שבועה שוב אין משלמין ממון וע"ז פריך אם כשנשבע הי' לו לשתוק ולא להודות דהא רב סובר דשבועה קונה וכן איתא בירושלמי (פ"ז דשבועות ה"א) רב הונא אמר אם בשנשבע הביא עדים הי' עומדת באבוס כבר גזלתו שבוע' מתניתא פליגא על רב הונא איכן שורי אמר לו אבד משביעך אני ואמר כו' ועדים מעידים שאכלו משלם הקרן הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם מתניתא בשאכלו ואח"כ נשבע לו מה דמר רב הונא בשנשבע לו ואח"כ אכלו והנה הפ"מ נדחק שם בפירושו ולי נראה שהוא (ט"ס וצ"ל) מתניתא בשנשבע לו ואח"כ אכלו מה דמר רב הונא בשאכלו ואח"כ נשבע לו (פי' דהוא דשיטת הירושלמי דהא דאמ' רב דשבועה קונה היינו דוקא אם אינו בעין אבל אם הוא בעין אין שבועה קונה וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ו) אמר רבא מסתברא מילתי' דרב במלוה דלהוצאה ניתנה אבל פיקדון ברשותי' דמרי' קאי כו' אמר רב אפי' בפיקדון דכי כתיב קרא בפיקדון כתיב וע"ז אומר רב הונא אם בשנשבע הביא עדים והיתה עומדת באבוס נראה לי דצריך להגיה ולא הי' עומדת באבוס פי' שכבר גזלו גזלתו שבועה אבל אם הוא בעין לא גזלתו שבועה וע"ז הקשה לו מהא דתנן איכן שורי אמר לו אבד משביעך אני ואמר אמן ועדים מעידים שאכלו משלם הקרן הודה מעצמו משלם קרן וחומש ואשם וכן מקשה בש"ם דילן (ד' ק"ו) איתיבי' רב אחא כו' היכן פקדוני א"ל אבד משביעך אני ואמר אמן והעדים מעידים אותו שאכלו משלם את הקרן הודה מפי עצמו משלם קרן וחומש ואשם א"ל ר"נ הכא במאי עסקינן כגון דנשבע חוץ לב"ד כו' וזהו לשיטת הש"ס דילן דאין חילוק בין מלוה לפיקדון אבל לשיטת הירושלמי דיש חילוק בין מלוה לפקדון ע"כ משני דמתניתין מיירי בשנשבע לו תחילה ואח"כ אכלו וא"כ הי' תחילה הפיקדון בעין ורב הונא מיירי בשאכלו ואח"כ נשבע לו וא"כ לא הי' בעין וע"כ גזלתו שבועה:

וע"ז אומר ר' ירמי' בעי אם כשנשבע הי' לו לשתוק (פי' אליבא דרב דאמר שבועה קונה דהא רב משני כאן בשנשבע כאן בשלא נשבע) וכן איתא בירושלמי ב"מ (פ"ג ה"ג) ר' ירמי' בשם רב כאן בשנשבע כאן בשלא נשבע ר' ירמי' בעי בשם רב (פי' דרב בעצמו אמר התירוץ דכאן בשנשבע כאן בשלא נשבע ולא כמו דאמרי' דר' ירמי' אמרה משמי' דרב דא"כ איך אמרי בעי ר' ירמיה אם בשנשבע הי' לו לשתוק וע"כ תמן אמרי בשם רב גופא) וא"כ כיון דרב סובר דשבועה קונה א"כ הי' לו לשתוק ולא להודות וכ"ת הא כתיב בקרא והתודה כו' אך שר' ירמיה סובר דקרא ג"כ מיירי חוץ לב"ד כמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' ק"ו) בד"ה איתיביה כו' ונראה דהא ודאי פשיטא דלא אמר בטוען טענת גנב ונשבע ובאו עדים שיהא פטור דא"כ לא משכח' כפל דכתי' באוריי' אבל בהוד' ס"ד דרב פוטר ואע"ג דבשבוע' והודאה כתיב חומש רב הוה מוקי לקרא בקפץ ונשבע דחומש ואשם מחייב אף אשבועת עצמו אבל בנשבע ע"י ב"ד והודה בעי רב מימר דפטור דאשבועת ב"ד כתיב ולקח בעליו ולא ישלם וע"ז אומר ר' ירמי' בעי אם בשנשבע הי' לו לשתוק ולא להודות (פי' דהא קנה בשבועה) אך דאין זה קושי' דאיפשר לומר דנשבע חוץ לב"ד וכמו דצריך לתרץ קרא דמיירי בחוץ לב"ד ה"נ איפשר לתרץ מתני' דמיירי בשנשבע חוץ לב"ד וע"ז אומר ר' יוסי סבר מימר הי' לו לשתוק ולא להשבע דמי חייבו שבועה כיון שלא היה בב"ד:

וע"ז אומר א"ר יודן ואפי' תימר דאינון אמרין היא שותקין והיא מדברים בגזיל' מודה בפיקדון ופי' הפ"מ דאפי' תימא דהיא שותקין והם מדברי' ולא יתרצו דכאן בשותקים וכאן במדברים אלא בבא לצאת י"ש אלא דמחלק בין גזילה לפקדון דמוד' בפקדון דפקדון א"צ לצאת י"ש והקשה מהתו' דב"מ (ד' נ"ז) דגם בפיקדון צריך לצאת ידי שמים ונדחק שם ועוד צריך לבאר הא דאיתא בב"מ בירושלמי (פ"ח ה"ג) היא גזילה היא מלוה היא פיקדון:

ע"כ נראה לי דאמר ר' יודן ואפי' תימר דאין אמרין היא שותקין והיא מדברים בגזילה (פי' דקנה בשבועתי' ולא צריך לשלם וכמו דמקשה אם בנשבע לא הי' להודות דקני' בשבועה מודה בפיקדון דכיון דפיקדון הוא בעין הוא לשיטת הירושלמי שלא קנה וכמו דאמרינן בב"ק (ד' ק"ו) דאמר רבא מסתברא מילתי' דרב במלוה דלהוצאה ניתנה אבל בפיקדון לא וכן אומר שם בב"מ בירושלמי היא גזילה היא בעילה הכא מלוה הכל מודים בפיקדון (פי' דהא דמשני בשנשבע היינו בפקדון ובפיקדון כיון דהוי בעין ע"כ לא קנה ע"י שבועה וא"כ מאי פריך שלא הי' לו להודות דהא בקרא כתיב והתודה דכיון דהוא בעין לא קני' בשבועתו וא"כ לא תקשה קושי' דר' ירמי' דלא הוי צריך להודות דהא קרא כתיב והתודה דאינו קונה בשבועתו בפיקדון וגם מה שהקשה ר' יוסי דהוי לו לשתוק ולא לישבע דהוא סובר דמיירי חוץ לב"ד א"כ הי' לו לשתוק ולא לישבע). וע"ז אומר דכ"ע מודו בפיקדון ומיירי בב"ד וב"ד חייבוהו לישבע על פקדון דהיינו שבועת שומרים וע"כ חייב לשלם אח"כ ולא קנה בשבוע' כיון שהוא בעין ולא הי' קשה רק מגזל דכיון דגזלי' הוי כמו שאינו בעין דע"כ אומר רב הונא שלא הי' עומדת באיבוס וע"כ הוי כמו שאינו בעין וע"כ קנה אבל בפיקדון ניחא שפיר הא דמתרץ רב כאן בשנשבע כאן בשלא נשבע וע"כ ניחא דרב מתרץ בגזילה היינו בבא לצאת ידי שמים ואפי' ר"ט מודה ובפיקדון לא רצה לתרץ בבא לצאת ידי שמים וע"כ מתרץ דבפקדון מיירי דווקא בשנשבע אבל לא בגזל דבגזל ניחא דמחוייב לצאת ידי שמים דבגזל לא מצי לתרץ דאיירי כשנשבע דא"כ קנאו ע"י השבועה ועיין בספרי נועם ירושלמי (ספ"ו דשביעית) מה שביארתי שם על הירושלמי ודו"ק]:

ועוד איפשר לומר דהא דאיתא בב"מ (פ"ג ה"ג) היא גזילה היא בעילה היא מלוה הכל מודים בפיקדון היינו דבכולם שייך שצריך לצאת ידי שמים משא"כ בפיקדון וכמו שכתב הקצ"ח (ס' ש"ע סי' א') ואפי' בבא לצאת ידי שמים פטור ונראה הא דסובר המחבר (בסי' רכ"ב) גבי מקח בלקח מה' בני אדם דחייב לצאת ידי שמים ואילו הכא דבכרך א' אפילו תבעי לי' פטור ואפי' לצאת ידי שמים משום דפיקדון כל היכא דאיתא ברשות' דמארי' ואין הנפקד חייב להשיב ליד הבעלים דלא כתיב והשיב אלא בגזילה וכן בהלואה משום דמלוה להוצאה ניתנה אלא היכי דפשע מחוייב לשלם דמי הפיקדון ומחוייב להחזיר הדמים ליד הבעלים אבל כל היכא שהפקדון איתא בעינא אינו מחוייב בהשבה אלא הבעלים נוטלין את שלהם מיד הנפקד כו' ומש"ה כאן בפיקדון סובר הש"ע כיון דבכרך א' לא פשע מידי א"כ אין לו לנפקד להחזיר לבעלים אלא אומר הרי שלך לפניך כל היכא דאית' ואינו מחוייב אפי' לצאת ידי שמים ואפי' תבעו אבל במקח (ס' רכ"ב) בלקח בחמשה בני אדם דהתם הוי' לי' חוב וצריך להחזיר חובו ליד בעליו וכיון שאינו יודע מי הוא בעלי' צריך לחזור לשניהם כשתבעו לצאת ידי שמים אבל בפיקדון ליכא דין חזרה כלל וכמה שכתבתי אלא על הבעלים להחזיר על שלהם ומש"ה אפי' לצאת ידי שמים אין בו עכ"ל. וע"כ אומר היא גזילה היא בעילה היא מלוה הכל מודים בפקדון (פי' שכולם הם בתורת חוב ע"כ מחוייב להחזיר הכל מודים בפיקדון שאין בו חיוב לצאת ידי שמים) וע"כ הא דמחוייב לשלם הוא רק כמו דמתרץ רב כאן בשנשבע כאן בשלא נשבע ובנשבע ודאי דמחוייב לצאת ידי שמים וע"ז כתיב והי' כי יחטא ואשם כו' והשיב את הגזילה אשר גזל כו' או את הפיקדון אשר הפקד אתו כו' ודו"ק:

וכל זה הוא לשיטת הירושלמי אליבא דרב אבל לשיטת הש"ס דילן מסיק רבא בב"ק (ד' ק"י) דכל הודה לא שנא טוען טענת אבד ולא שנא טוען טענת גנב נמי לא אמר רב דהא כתיב והתודה וא"כ לא קשה קושי' הירושלמי דלא הי' לו להודות או לא הי' לו לישבע דמיירי שתבעו בב"ד ואפ"ה לא קנה בשבועתו דבהא לא אמר רב דהא כתיב והתודה ודו"ק:

והא דקאמר דשתיק מיתבר ודמשתעי מספר זה קאי לתרוצי מתניתין דב"מ (דף ל"ז) דמהו החילוק בין רישא לסיפא ע"ז אומר דברישא הודה מפי עצמו וצריך לצאת ידי שמים משא"כ בסיפא דלא הודה מעצמו ע"כ אינו חייב לשלם (ובש"ס דילן מחלק דסיפא נעשה כמו שהפקידו לו בכרך א' דלא הוי לי' למידק והירושלמי משני דשתק מיתבר ודמשתעי מפסיד (כצ"ל) מן הכא אמר גזלתי כו', וא"כ תנן דמחייב לצאת י"ש משא"כ בסיפא דלא הוי רק ע"י תביעה ע"כ פטור ודו"ק]: