נועם ירושלמי על קידושין ב:א:י

עוד שם אמר ר"א דר"ש ב"א היא דתני התקדשי לי בפיקדון שיש לי בידך והלכה ומצאתו שנגנב או אבד אם נשתייר שם שוה פרוטה מקודשת ואם לאו אינה מקודשת במלוה שיש לי בידך והלכה ומצאתה שנגנבה או שנאבדה אפי' לא נשתייר שם שו"פ מקודשת רשב"א אומר משום ר"מ מלוה הרי היא כפקדון אם נשתייר שם שו"פ מקודשת וא"ל אינה מקודשת (פי' שר"א אומר דמתניתין דקתני בזו ובזו אם יש בכולן שו"פ מקודשת היתה אוכלת ראשונה ראשונה אינה מקודשת עד שיהיה בא' מהן שו"פ אתי כר"א דאמר דגבי מלוה בעינן שישתייר שו"פ). והנה שיטת הירושלמי הוא דלא כשיטת הש"ס דילן בקידושין (ד' מ"ז) דמייתי תחילה ראיה מזו הברייתא דהמקדש במלוה מקודשת אלא דפליגי אם בעינן שישתייר שו"פ ואח"כ אמר רבא כו' הא מתרצתא הוא ומסיק דבמלוה ברשות בעלים לחזרה איכא בינייהו ולשיטת הירושלמי לכ"ע המקדש במלוה מקודשת אלא דפליגי אם בעינן שישתייר שו"פ וע"כ אמר ר"א דמתניתין דתנן הית' אוכלת ראשונה ראשונה אינה מקודשת עד שיהיה באחרונה שו"פ אתי כרשב"א שאומר דבמלוה בעינן דווקא שישתייר שו"פ:

עוד שם אמר ר"א אתיא דרשב"א כר"מ כמה דר"מ אמר כל המשנה מדעת בעלים נקרא גזלן כן רשב"א אומר הכא כל המשנה מדעת בעלים נקר' גזלן דהוא פתר לה במלוה שהמלוה אומר קח לי חטים ולקח שעורים וקשי' וכי מקדשים בגזילה:

והנה כל מה שפי' הפ"מ בכאן שגה בזה ופי' בדחוקים (ומה שכתב שכיון ששינה מדעת בעלים נקרא גזלן לר"מ וע"כ הריוח לאמצע שגה בזה דהא אמרינן בב"ק (ד' ק"ב) דלר"מ דאמר שינוי קינה אם פיחתו פיחתו לו ואם הותירו הותירו לו וגם מה שפי' עוד שם הם דחוקים:

וע"כ צריך לבאר דאמר ר"א אתי דרשב"א כר"מ דכל המשנה מדעת בעלים נקרא גזלן דהיינו שהיא שינתה שנתן לה ליקח חטים ולקחה שעורים וכר"מ דאמר כל המשנה מדעת בעלים נקרא גזלן וא"כ היא גזלן על החטים והוא מקדשה באותם החטים וע"כ בעינן שישתייר' שו"פ דאי לאו הכי כיון דלא קידשה בתחילה ע"כ אינה מקודשת וע"ז מקשה וכי מקדשים בגזילה ולקמן מסיק לה דלא קשיא מהא דאין מקדשין בגזילה כמו שאבאר לקמן:

עוד שם ר' יוסי בעי ניחא אדם נותן שו"פ על דינר שמא נותן שו"פ על שו"פ והנה הק"ע והפ"מ נדחקו בזה מאוד:

וע"כ נראה לי דהנה ר"א קאמר דאין לתרץ דמתניתין אתי כרשב"א דבעינן שישתייר שו"פ וע"כ תנן היתה אוכלת ראשונה ראשונה אינה מקודשת עד שיהא באחרונה שו"פ דהא דרשב"א הוא אליבא דר"מ ומיירי בשנתן לה לקנות חטים ושינתה אבל בלאו"ה המקדש במלוה מקודשת וא"כ איך אתי מתניתין דתנן אם יש באחת מהן שו"פ דהיינו באחרונה דהא לשיטת הירו' מקדשין במלוה בין לת"ק בין לרשב"א אעפ"י דלא נשתייר מהן שו"פ והא דמקשה הכא ר"א אע"ג דקאמר תחילה אמר ר"א דר"ש ב"א היא וא"כ איך קאמר אח"כ אמר ר"א אתי דר"ש כר"מ ע"כ נראה לי דגרסינן תחילה אמר ר' אבין (והי' כתוב ר"א והיינו ר' אבין ונפל ט"ס בדפוס דהוא ר"א היינו ר' אבין) וכמו דאמרינן בפ"ק דקידושין (ה"ב) אמר ר' אבין אתי' דריב"י כרשב"א דתני בפיקדון שיש לי בידך והלכ' ומצאת שנגנב או שנאבד אם נשתייר שו"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת מלוה שיש לי בידך והלכה ומצאת שנגנבה או שנאבדה אפי' לא נשתייר שו"פ מקודשת רשב"א אומר משום ר"מ מלוה כפיקדון אם נשתייר שם שו"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת כמה דר"ש ב"א עביד מלוה כפיקדון ר' יוסי בר' יהודה עביד יעודים כמלוה ולר' אבין ניחא שפיר שהוא סובר דבמלוה ממש בעי שישתייר שו"פ:

וע"כ אמר ר"א אתי דרשב"א כר"מ דכל המשנה מדעת בעלים אבל בלאו"ה לא בעי במלוה שישתייר שו"פ (ואיפשר לומר דקשי' ליה דאיך בעי רשב"א משום ר"מ שישתייר במלוה שו"פ דא"כ איך אמרינן בקידושין (דף מז) התקדשי לי בשט"ח או שהיה מלוה ביד אחרים והרשה עליהם ר"מ אומר מקודשת ואמרינן שם האי שט"ח ה"ד אלימא שט"ח דאחרים היינו מלוה ביד אחרים אלא לאו בשט"ח דידה ואפי' למאי דמסיק לעולם בשט"ח דאחרים הוי קשיא ליה קושי' התוס' דמ"ש הא אידי ואידי מלוה היא ותירצו דודאי מלוה דידה שקנאתו כבר ואינו נותן לה שום דבר חדש כו' אבל בשנותן לה מלוה דאחרים הרי הוא נותן לה דבר חדש שלא היה בידה מקודם. לר"א לא ס"ל חילוק זה וע"כ אמר דהא דאמר ראב"ש משום ר"מ היינו אם שינה מדעת בעלים אבל המקדש במלוה ר"מ נמי סובר דמקודשת וא"כ מתניתין דתנן אם נשתייר שו"פ מקודשת כמאן אתי וע"ז אומר ר' יוסי בעי ניחא אדם נותן שו"פ על דינר שמא נותן שו"פ על שו"פ (פי' שאומר דהא דהמקדש במלוה מקודשת אעפ"י שאינו נותן אך הוא בהנאת מחילת מלוה וזה הוא הנאה מחודשת) וא"כ ניחא דאם המלוה הוא גדולה ע"כ שוה הנאת מחילת מלוה פרוטה אבל הכא במתניתין דתנן אם יש בכולם שו"פ מקודשת הי' אוכלת ראשונה ראשונה אינה מקודשת עד שיהיה באחרונה שו"פ וא"כ לפ"מ שאמר ר"א דראב"ש מיירי דווקא ע"י שינוי אבל בלאו"ה המקדש במלוה מקודשת היינו משום הנאת מחילת מלוה וא"כ כיון שאינם שוים פרוטה או שאפי' שו"פ התמרה א"כ אין הנאת המחילה שו"פ וע"כ תנן דאם יש באחת מהן דהיינו באחרונה שו"פ מקודשת ואם לאו אינה מקודשת משום דהנאת מחילה אינה שו"פ וא"כ ניחא מתניתין וע"ז אמר ר' יוסי בעא ניחא (פי' דמאי מקשה ר"א דהא מתני' כמאן אתי דבעינן שישתייר שו"פ) וע"ז אומר אדם נותן שו"פ על דינר שמא אדם נותן שו"פ על שו"פ וא"כ התמרה אינה רק שוה פרוטה וא"כ אין במחילת מלוה שו"פ וע"כ בעינן שיהיה בא' מהן שו"פ דהיינו באחרונה]:

עוד שם אית תניי תני מקדשין בגזילה ואית תניי תני אין מקדשין בגזילה אמר ר' מנא מ"ד מקדשין בגזילה בגזילה שהוא יכול להוציאה מידו ומאן דאמר אין מקדשין בגזילה בגזילה שאינו יכול להוציאה מידו ר' בון בשם ר"ש בר יצחק מאן דאמר מקדשין בגזילה בגזילה שנתייאשו הבעלים ממנה ומ"ד אין מקדשין בגזילה בגזילה שלא נתייאשו הבעלים ממנה:

[והנה הפ"מ פירש דמיירי בגזל דידה כדמשמע כו' לפי הך קושיא שהקשה לעיל וכי מקדשין בגזילה וכבר ביארתי בנ"י ששגה בזה והא דקאמר מקדשין בגזילה היינו שהיא גזלה ממנו והוא כמו שכתב הא"מ באה"ע (ס' כח) במה שכתב הב"ש דלכאורה אפי' אמרה הן לא מהני כיון שאינו בידו אינו יכול לקדשה כשם שאינו יכול להקדיש דבר שאינו בידו והביא מה שכתב בתשובת שארית יוסף באשה שחטפה מעות ולא רצתה להחזיר לו וקדשה בו עיי"ש שהעלה כיון דאמר ר"י שניהם אינם יכולים להקדישו ומשמע אפי' מדרבנן אינו קדוש כו' וא"כ בנידון דידן נמי אע"ג דאיכא עדים שהמעות שלו ויכול להוציא בדיינים מ"מ אינו יכול להקדישו הואיל והיא לא רצתה לחזור לו. ובס' א"מ מסיק דלשיטת התוס' כל שרוצה הגזלן להחזיר ה"ל דין פקדון. וה"נ כיון שרוצת להתקדש ורוצת להחזיר ה"ל דין פקדון וכמו שמשמע מדברי התוס' בפ"ק (דף ו) דכל שהקדישו הבעלים ברצון הגנב ה"ל כמו פקדון ואע"ג דלא נתרצה הגנב אלא בשעת ההקדש ה"ל פקדון והקדש באים כא' דכיון שנתרצה הוי כמו שהוא ברשות הגזלן]:

וע"ז אומר בירושלמי מ"ד מקדשין בגזילה שהוא יכול להוציא מידה כגון דאיכא עדים ומ"ד אין מקדשין בגזילה שאינו יכול להוציא מידה. וכן מ"ד בשנתייאש אבל בשאינו מתייאש לא הכל הוא כמו הטעם דכיון נתרצית להתקדש לו ה"ל כמו שהוא ברשותו כיון דכל עיקר הטעם משום שהוא אינו ברשותו ועדיף ממלוה דהתם להוצאה נתנה וע"ז אמר רשב"א גבי מלוה אם נשתייר שו"פ. וקשיא דמאי מהני דהא מ"מ להוצאה ניתנה וע"כ מוקי בכה"ג כר"מ דשינה מדעת הבעלים והוי כמו גזלן וצריכה להחזיר וע"כ כיון שנתרצית להחזיר ה"ל כמו פקדון דהוי כמו שהיא ברשותו והא דאר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים היינו דווקא שלא ברצון הגזלן ודווקא קודם יאוש דאי לאחר יאוש הוי כמו שאינו שלו א"כ מאי מהני הרצון שלה. אבל קודם יאוש א"כ הוא שלו רק משום שאינו ברשותו וע"כ כיון שרוצת להחזיר הוי כמו שהוא ברשותו וע"כ מחלק בין קודם יאוש בין לאחר יאוש דאלו לא נתייאש עדיין, אע"ג דאינו יכול להוציא בדיינים אעפ"כ כיון שהיא יודעת שהגזל בידה ורוצת להחזיר ה"ל כמו פקדון משא"כ לאחר יאוש דהוי שלה ואין צריכה להחזיר: