נועם ירושלמי על בבא מציעא ג:א:ב

המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבו או שאבדו שילם ולא רצה לישבע שהרי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה למי משלם למי שהפקדון אצלו כו' ובגמ' מנא תיתי לי' אם המצא תמצא בידו הגניבה וכי אין אנו יודעים שאם ימצא הגנב ישלם שנים ומה תלמוד לומר שנים ישלם אם אינו ענין לו תנהו ענין לשלפניו:

עוד שם רבי עאל לפירקא דרבי יודן אמר קומי' הדא א"ל אמור דבתרה נשבע ולא רצה לשלם נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר כו' למי משלם לבעל הפקדון וישלם למי שהפקדון אצלו ר' נסה בשם ר' יונה חיים שנים ישלם למקום שהקרן מהלך שם הכפל מהלך והנה הפ"מ כתב מכולא סוגי' דהכא משמע דכל הני דיני דמתניתין מקראי נפקא לן ולא נמצא כן בבבלי ואדרבא שיטתי' דהתם מוכחא דלאו מן התורה הוא אלא דחכמים אמרו כן דאי מגזירת הכתוב לא הוי מקשה והא אין אדם מקנה דשלב"ל וכן הא דאמ' רבא לקמן נעשה כאומר לו וכדפרש"י דקים להו לרבנן דניחא להו לבעלים וכו' וכן לא הוי מחלקינן בדינא דשבחא כדאמר התם סתמא דמילתא כו' מכל הלין נראה דסוגי' הש"ס בבני לא סל האי דינא דקנית הכפל בשומרין מד"ת הוא אלא מדרבנן:

ולי נראה לבאר הא דאמרינן רבי עאל לפירקא דר' יודן אמ' קומי הדא א"ל אמור דבתרה כו' וישלם למי שהפקדון אצלו ר' נסה בשם ר' יונה חיים שנים ישלם כו' והיא דרבי שאל לר' יודן דווקאלרבי ניחא שהוא כמו דאמרינן בב"מ (ד' ל"ג) מתקיף לה רמי בר חמא והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפי' לר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל ה"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתו אבל הכא מי יימר דנגנבה וע"כ איפשר לומר דרבי שאל לר' יודן דווקא דלרבי לטעמי' דידי' הוי ניחא דהטעם הוא משום דמקני לי' כפילא דהא רבי סובר דאדם מקנה דשלב"ל וכמו דאמרינן ביבמות (ד' צ"ג) דאמר ר"נ בר רב יצחק רב הונא כרב ורב כר' ינאי ור' ינאי כר' חייא ור' חייא כרבי ורבי כר"מ ור"מ כר' אלעזר בן יעקב וראב"י כר"ע דאמר אדם מקנה דבר שלב"ל כו' רבי דתני' לא תסגיר עבד אל אדוניו רבי אומר בלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר וא"כ סובר רבי דאדם מקנה דשלב"ל דכיון שאומר לו דכתב לי' לכשאקחך הוי כמו שאין בידו ואפ"ה סובר דאדם מקנה דשלב"ל אבל ר' יהודה סובר דאין אדם מקנה דשלב"ל וע"כ אמרינן רבי עאל לפירקא דר' יודן אמר קומי' הדא א"ל אמור דבתרה כו' וישל' למי שהפקדון אצלו דהא אי איפש' לומ' הטעם דמקני לי' דהא ר' יודה סובר דאין אדם מקנה דשלב"ל ועוד איפשר לומר דהא לטעמי' דהש"ס דילן דמשני רבא דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו א"כ יש להקשות דזהו דווקא אי אמרינן דיש ברירה אבל אי אמרינן דמדאורייתא אין ברירה א"כ כיון שתנאי זה אינו תלוי בידו א"כ תלי בברירה וכמו דאמרינן בגיטין (ד' כ"ה) הא ר"ש דתולה בדעת עצמו לית לי' ברירה תולה בדעת אחרים אית לי' ברירה דתני' הריני בועליך ע"מ שירצה אבא אעפ"י שלא רצה האב מקודשת ר' שמעון בן יהודה אומר משו' ר"ש רצה האב מקודשת לא רצה האב אינה מקודשת ופירש"י שם דאין זה כשאר תנאי שאדם מתנה בגט שבידו לקיימם ודעתו לקיימו כשמתנה עליהם ולכשיתקיים התנאי הוי הגט למפרע דהתם לאו טעמא משום ברירה הוא אבל הכא דאין בידו ובשעת התנאי הוא ספק והתנאי מתקיים מאליו אי לאו משום ברירה לא הוי גט מחיים וא"כ לר' יודא דלית לי' ברירה אפי' בתולה בדעת אחרים ומתנה נמי לית לי' ברירה וכמו דאמרינן בעירובין (ד' ל"ו) אמר רב ליתא למתניתין מדתני איו דתני איו ר' יהודה אומר אין אדם מתנה על שני דברים כאחת אלא אם בא חכם למזרח עירובו למזרח אם בא חכם למערב עירובו למערב אבל לכאן ולכאן לא מ"ש לכאן ולכאן דלא דאין ברירה למזרח ולמערב נמי אין ברירה אמר ר' יוחנן וכבר בא חכם כו' אבל בלא"ה לית לי' לר' יהודה ברירה ובירו' (פ"ו דשקלים ה"ד) ואי אמרינן לברור ד' זוזי ונשדי בנהרא ואידך לישתרי הא אמרינן בעלמא ר' יהודא לית לי' ברירה:

וע"כ שאל רבי לר' יודן דלרבי לטעמי' ניחא דאע"ג דאמרינן בגיטין (ד' ע"ז) ישראל ונכרי שקנו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה דברי רבי רשב"ג אומר של נכרי פטור ושל ישראל חייב וכן בירושלמי (ספ"ו דדמאי) תני ישראל כו' שלקחו שדה בסורי' הרי הוא כטבל וכמעשר מעורבין זה בזה דברי רבי רשב"ג אומר חלקו כל ישראל חייב כו' אף עפ"כ היכא דמתנה ומברר דבריו סובר רבי נמי דיש ברירה וכמו שהוכחתי בספרי עמק יהושע וסי' ז') מהא דתני בקדושין (ד' ס"ג) דמייתי ראי' דרבי סובר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם והא דתני' לא הסגיר עבד אל אדוניו רבי אומר בלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר ה"ד אמר ר"נ בר יצחק דכתב לי' לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו וכתבו התוס' דהא דבעינן מעכשיו כדי שיועיל אפי' אם יקרע השטר וא"כ קשה דהא הכא נותן לו השיחרור לכשיקח לו הרי קנוי לו מעכשיו והא זה תלי נמי אם יש ברירה או לא דזה מקרי ג"כ אינו בידו דאל"ה לא הוי מוכח דסובר אדם מקנה דשלב"ל כמו דאמרינן (פ"ג דקידושין ד' ס"ב) דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ועיי"ש שהקשיתי על הש"א שהוכיח דברירה אינו רק דווקא אם צריך שתחול למפרע אבל לא אם תחול רק מכאן ולהבא והביא ראי' ע"ז מהא דאמרינן בקדושין (ד ס"ב) אמר אביי ראב"י ור"מ כולהו סבירא להו דאדם מקנה דשלב"ל כו' ר' מאיר דתני' האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר כו' ר' יהודה הנשיא אומר מקודשת ומ"ט אמרו אינה מקודשת משום איבה משמע דבשאר מודה ר' יהודה הנשיא דמקודשת והא זה אינו בידו וכל שתולה בדבר שאינו בידו תלוי בברירה כמו דאמרינן בגיטין (ד' כ"ה) והא רבי לית לי' ברירה בגיטין (ד' מ"ו) דתני' ישראל כו' שלקחו שדה בשותפות כו' וא"כ למה מקודשת אלא ודאי משום דהתם כונתו שתחול הקדושין מכאן ולהבא דהא מקדשה בכסף וכסף ברשותי' דידה קא מתאכלי ובמכאן ולהבא לא תלי מידי בברירה והקשיתי שם דא"כ איך יתרץ להא דרבי אומר לא תסגיר עבד אל אדוניו בלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר דאמר רנב"י באומר לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו וא"כ התם צריך שתחול למפרע דהא אומר מעכשיו ועוד דהא בעינן לשמה אלא ודאי דצריך לחלק בין היכא דמתנה ומברר דבריו כמו שחלקו התוס' בגיטין (ד' כ"ד) ועיי"ש שהארכתי בזה:

וא"כ לרבי דאית לי' ברירה לא קשה אהא דאמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו דרבי אית לי' ברירה אם מתנה ומברר דבריו (ועוד לפי מה שכתב הקצה"ח (ס' ס"א) דלר"מ שסובר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם גבי תרומה נמי סובר דיכול לומר שאני עתיד להפריש דאף על גב שאינו מבורר השתא לא גרע מדבר שלא בא לעולם עיין שם שהאריך בזה] וא"כ לרבי ניחא דשילם ולא רצה לישבע דמשלם למי שהפקדון אצלו דנעשה כאומר לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו דקני וע"ז אומר רבי עאל לפירקא דר' יודן אמר קומי' הדא א"ל אמור דבתרה כו' כמו דאמר בתחילה מנן תיתי לי' מאם המצא תמצא בידו הגניבה כו' ת"ל שנים ישלם אם אינו ענין לו תנהו ענין שלפניו (והוא משום דר' יהודה לטעמי' דאינו יכול לומר דנעשה כאומר לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו וע"כ אמר לי' דאתי מקרא וע"כ הקשה לו רבי ואמר לו אמור דבתרה נשבע ולא רצה לשלם כו' וישלם שלם למי שהפקדון אצלו וע"ז אומר ר' נסה שם ר' יונה חיים שנים ישלם למי שהקרן מהלך שם הכפל מהלך:

אך כל זה הוא להברייתא דס"ל לר"י דלית לי' ברירה אפי' בתולה בדעת אחרים אבל לפי מאי דאמרינן (בפ"ג דגיטין) א"ל רב משרשי' לרבא הא ר"ש דתולה בדעת עצמו לית לי' ברירה הא דאמרן תולה בדעת אחרים אית לי' ברירה (וכן מוכח בירושלמי (רפ"ג דגיטין) דקאמ' על הא דתנן אמר ללבלר כתוב לאיזה שארצה אגרש פס ל לגרש כו' א"ר יוסי בשם ר' בון דר"ש היא דתני' אמר לאומן עשה לי שני זוגין א' לקרקע וא' לבהמה עשה לי שני מחצלאות אחת לשכיבה ואחת לאוהלים כו' הרי אלו טמאים עד שיפרישם בטהרה ר' שמעון מטהר עד שיפרישם בטומאה כמה דאמר תמן עד שיהא כלי משעה ראשונה כו' ואעפ"כ אית לי' ברירה בגיטין (ד' פ"ד) בהא דתני' הריני בועליך ע"מ שירצה אבא כו' ולמאן דלא ס"ל החילוק שבין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים אית לי' החילוק בין היכא שמתנה ומברר דבריו כמו שכתבו התוס' בגיטין (ד' כ"ד שם) וכבר האריך בזה הים של שלמה וכן בקצה"ח (ס' ס"א) בהא בתנאי העומד להתברר לא תלי בברירה וע"כ משמע בירושלמי שאח"ז דאינו מן הכתוב אלא הטעם מחמת ששילם נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך וכמו שאבאר לקמן עוד בזה:

שם ר' יוחנן ור' אלעזר כו' לא סוף דבר שילם אלא מכיון שקיבל עליו לשלם כמו ששילם אמר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד אמ' נשבע אני וראה שמגלגלין עליו שבועות אחרות וחזר ואמ' משלם אני חוששין אמר ר' יוסי לא חייבה אותו התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל שאם רצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע:

והנה הרא"ש כתב (בספ"ז דשבועות) ואדם שנתחייב שבועה וראה שמגלגלין עליו ורצה לשלם תביעה ראשונה כדי שלא יגלגלו עליו כתב רב אלפס ז"ל צריך לשלם הכל או ישבע על כל מה שגלגל עליו והביא ראיה מהא דאמרינן בירושלמי חד בר נש אזל למידן קומי ר' זירא וחייביה שבועה על תרין דינרין אמר לי' לאו תרין דינרין אני חייב לך קא פרעין לך אמר ליה ומילתא פלן ופלן דאית לי עלך אמר לי' ר' זירא או הב ליה כמה דתבע לך או אישתבע כל מה דמגלגל עלך. ונראה דמתחילה תבעו מילתא פלן ופלן דאילו אמר תחילה הא פרענא לך קודם שתבעו דברי' אחרי' נראה דשוב לא יוכל לגלגל כיון שכב' הודה לפרוע קודם שידע שירצה לגלגל עליו דברים אחרים. אמנם בהא איכא לאיסתפוקי אם אחר שחייבו הדיין לפרוע הכל או לישבע על הכל אם יוכל לחזור בו מתרין דינרין כי אדעתא ליפטר מן השבוע' רצה ליתנם ואפי' יצא מלפני ב"ד יכול לחזור בו או דילמא כיון דאודי אודי והדעת מכרעת שיוכל לחזור והקשה רב אלפס ז"ל מירושל' דפ' המפקיד אמר אני נשבע וראה שמגלגלין עליו שבועה אחרת ואמר הריני משלם חוששין ואמר ר' יוסי לא חייבה תורה שבועות להחמיר עליו אלא להקל עליו ותירץ דר' יוסי פליג את"ק ור' זירא סבר כת"ק דאמר חוששין שליפטר מן השבועה אמר הריני משלם וצריך לשלם הכל או לישבע על הכל ועיינתי בירושלמי דפ' המפקיד ואין ענינו לכאן כלום דלא א איירי בענין שבועה כלל דגרסי' התם על מתניתין דריש פ' המפקיד דקתני שילם ולא רצה לישבע נמצא הגנב למי משלם לפי שהפקדון אצלו לא סוף דבר שילם אלא מכיון שקיבל עליו לשלם כמו ששילם אמר משלם אני חוששין אנו שמא שלח בו יד פי' ומשביעין אותו שבועה שאינו ברשותו אמר נשבע אניוראה שמגלגלין עליו שבועות אחרות וחזר ואמר משלם אני חוששין פי' חוששין שמא ליפטר מן השבועה אמר הריני משלם ולא לעשות נחת רוח למפקיד ולא מקני לי' כפילא וקאמר ר' יוסי לא חייבה תורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל עליו וכיון דאמר הריני משלם הוי כאילו אמר מתחלה איני נשבע ומקני ליה כפילא וניחא לי' להאי פירושא דאילו לפירוש דרב אלפס צריך לומר שהירושלמי פליג אגמ' דידן דסבר דאין מגלגלין בדרבנן דכי אמר נמי הריני משלם אכתי מחוייב שבועה דרבנן שאינו ברשותו כדאיתא בירושלמי אהך מילתא גופא ואע"ג דבפ"ק דמציעא (ד' ו') משמע דשבועה שאינה ברשותו שבועה דאורייתא היא דקאמר התם ג' שבועות משביעין אותו שלא פשע בה ושלא שלח בה יד ושאינו ברשותו דכתיב כו' אם לא שלח ידו וכן שלא פשע כו' אגבן נשבע שבועה שאינו ברשותו אבל כשהוא משלם ואנו חושדין אותו שמא עיניו נתן בה ומשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו הך שבועה דרבנן היא. וכתב ע"ז בספר פילפונא חריפתא הכי גרסינן בדפוס ישן וניחא לי האי פירוש דסבר דאין מגלגלין בדרבנן פי' הירושלמי סובר לפי' הרי"ף דחוששין היינו שמא אמר לשלם כדי שלא לגלגל ולפיכך מגלגלין דהא אפי' כי לא נחוש דלכך אמר לשלם אפ"ה מגלגלין עליו על השבועה דאינו ברשותו אלא ודאי דסבר דבדרבנן אין מגלגלין ושבועה שאינו ברשותו דרבנן היא אבל לפי' הרא"ש ניחא דלעול' סובר הירושל' דמגלגלין נמי בדרבנן והא דאמר חוששין כו היינו לענין קניית הכפל הוא וקאמר חוששין היינו דשמא הי' סובר דאין מגלגלין בדרבנן וכי נמי לפי האמת מגלגלין בדרבנן אפ"ה לא מקני לי' כפילא כיון שלא היה דעתו לעשות נחת רוח כו']:

והנה זה מוכח בירושלמי שסובר דמגלגלין אפי' בדרבנן וכמו דאיתא בירושלמי (פ"ז דשבועות ה"א) מהו לגלגל כו' נשמעינה מן הדא מגלגלין כו' שבועת תקנה על שבועת תקנה אלמא דהירושלמי סובר דמגלגלין אפי' בדרבנן:

אך דקשה לי דא"כ לפי פי' הרי"ף והרא"ש סובר הירושלמי דמשביעין אותו שבועה שאינו ברשותו ובירושלמי (פ"ח דשבועות ה"ד) איתא מהו שיאמר לו בוא והשבע לי שלא נתת עיניך בה לגוזלה מ"מ אינו משלם מהו דיימר לי' אפי' דאת יהיב לי כמה דידי אנא בעי גבך וא"כ מיבעי' לי' בירושלמי אם משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו אם הוא משלם ועוד קשה לי אהא דאיתא בירושלמי (בפ"ו דשבועות ה"ח) אהא דתנן המלוה את חבירו על המשכון כו' מי הוא הנשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון ובגמ' שם שמואל אמר שאין השבועה זזה מביניהן אם ישבע המלוה נשבע ונוטל אם ישבע הלוה מוצי' הלה את הפקדון מי הוא הנשבע מי שהפקדון אצלו ולא מקשה הירושלמי כמו דמקשה בש"ס דילן בב"מ (ד' ל"ד) דא"ר הונא משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו מיתיבי המלוה את חבירו על המשכון ואבד המשכון כו' מי נשבע מי שהפקדון אצלו שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפקדון. ואם איתא לדרב הונא כיון שמשתבע שאינו ברשותו היכי מצי מפיק לה ושקיל וטרי בש"ס דילן ורב אשי מסיק דקאמר מי ישבע תחילה שמא ישבע זה ויוציא הלה את הפיקדון ובירוש' לא מקשה ממתני' כלום א"כ משמע דהירושלמי לא סבר להא דרב הונא דאמר דמשביעין אותו שבועה כאינה ברשותו. ועוד דלשיטת הרא"ש נמי דוחק הוא שמפרש הירושלמי בהא דקאמר דחוששין דילמא אמר משלם אני והוא מפני שראה שמגלגלין עליו. וא"כ צריך לומר שהוא טעה וסבור דבדרבנן אין מגלגלין דאי לאו"ה אפי' ישלם נמי יגלגלו עליו דהא בדרבנן נמי מגלגלין דהא צריך לשבע שבוע' ברשותו:

ע"כ נ"ל דמבעי' לי' אם אמר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד (פי' אם צריך להשביעו שבועה שאינה ברשותו). וזה מיבעי' בירושלמי וע"ז מביא ראי' אהך ברייתא דתני אמר נשבע אני וראה אותן שמגלגלין עליו שבועו' אחרות וחז' ואמ' משלם אני חוששין אר"י לא חייבה אותו התורה שבועה להחמיר אלא להקל עליו (פי' דפליגי בזה אם מקני לי' כפילא דהא דקאמר משלם אני הוא רק מפני שראה שמגלגלין עליו. ור' יוסי אומר לא חייבה התורה שבועה להחמיר אלא להקל. וע"כ כיון שמ"מ שילם מקני לי' כפילא). וע"ז פשיט דאין משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו דא"כ איך רוצה לשלם אח"כ בשביל שלא יגלגלו עליו כיון דמ"מ יהיו מגלגלין עליו מחמת השבועה שאינה ברשותו וע"כ פשיט מזה דאין משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. ועל כן ניחא דלא מקשה על מתניתין דשבועות דמי נשבע כו' כמו דמקשה בש"ס דילן משום דהירושלמי לטעמי' דאין משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו:

והא דמיבעי' לי' (בפ"ח דשבועות) מהו שיאמר לו בוא והשבע לי שלא נתת עיניך בה וא"כ מיבעי לי' בירושלמי אם משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו ולפי מה שביארתי פשיט לי' דאין משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו איפשר לומר דלא מיבעי' לי' התם בירושלמי אם משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו. אלא דמיבעי' לי' אם הוי תביעת ממון לענין שיתחייב עליו אשם וחומש דהתם מתחייב אעפ"י שלא הי' חייב שבועה וכמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' ק"ג) הגוזל מחבירו שוה פרוטה אפי' בנשבע מעצמו וכן בב"ק (ד' ק"ו) דאפילו בקפץ ונשבע נמי חייב. וע"ז מיבעי' לי' (בספ"ח דשבועות) בירושלמי שם מהו שיאמר לו בוא והשבע לי שלא נתת עיניך בה לגוזלה מ"מ אינו משלם מהו דיימר לי' אפי' דאת יהיב לי כמה דידי אנא בעי גבך היינו לענין שאם משלם ונשבע שאינה ברשותו אם הוי כמו כפיר' ממון דהא אינו מתחיי' רק על כפירת ממון ועיין בחוה"מ (ס' ע"ג) במה שכתב הקצה"ח (ס"ק ב) שכתב וכן נראה היכא דאיכא תביעה בחפץ ידוע שטוען התובע מכרת לי זה החפץ אג"ק או במשיכה והדמים אתן לך והנתבע אומר לא מכרתי לך דצריך הנתבע לשבע כו' ואף על גב דליכא דררא דממונא ואם הזיק את החפץ לא היה משלם אלא דמים כו' דאם לא היה זה שוה פרוטה האיך הב"ד נזקקין להציל מן החמסן כיון דנותן דמים של החפץ אלא ודאי כיון שזה אומר כלי אני נטל וזה רוצה ליתן דמים אין כופין את המוכר למכור והוי ליה תביעה בכל הכלי]. וע"כ מיבעי' לי' בירושלמי אם הכלי אינו שוה רק פרוטה והוא שילם והתובע תובע את הכלי אע"ג דאין מחייבין אותו שבועה שאינה ברשותו כמו שביארתי לפי שיטת הירו' אפ"ה אם קפץ ונשבע אם הוי כפירת ממון וחייב אשם וחומש דגבי כלי לא בעינן כפירת שתי כסף ואע"ג דאיתא בירושלמי (פ"ו דשבועות) אמר שמואל טענו שני מחטין והודה לו באחת מהן חייב אמר ר' חנינא והן שיהיו יפות שתי פרוטות שתהא הטענה פרוטה וההודי' פרוטה ואמר ע"ז אתי' כב"ש דלא ילפי כסף מכלים ברם כב"ה דילפי כסף מכלים מה כלים שנים אף כסף שנים ודכותה מה כסף שתי מעין אף כלים שתי מעין (ופליג על הש"ס דילן) אפ"ה זהו רק לענין שיהיו הב"ד משביעים אותו אבל לענין כפירת ממון שיתחייב חומש ואשם בעינן רק פרוטה וכמו דאית א בירושלמי (פ"ה דשבועות ה"א) הפקיד להם שוה פרוטה לא נמצא מביא קרבן על חצי פרוטה כו' וע"כ מיבעי' לי' אם הי' כפירת ממון לענין להתחייב אשם וחומש: ועוד נראה לי להגיה בירושלמי (שיש שם ט"ס וחלוף השורות) ותחילה צריך לגרוס האיבעי' מהו שיאמר לו בוא והשבע לי שלא נתת עיניך בה לגוזלה מ"מ אינו משלם מהו דיימר לי' אפי' דאת יהיב לי כמה דידי אנא בעי גבך (פי' דמיבעי' לי' אם משלם אם צריך לישבע שבועה שאינו ברשותו) ובכאן צ"ל תני לא להקל ולא להחמיר חיי' והנה הפ"מ תמה ע"ז דהא אדרבא מוכח ממתניתין דלא להקל ולא להחמיר פטור ואינו חייב רק אם בא לפטור את עצמו בשבועתו ע"כ נראה לי שהפי' הוא דתני לא להקל ולא להחמיר חייב היינו שאין החיוב עפ"י ב"ד כגון כופר בכל שאינו מחוייב לשבע עפ"י ב"ד אפ"ה חייב וכמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' ק"ב) וממתניתין דב"ק אין ראי' כמו שכתבו התוס' דיש לפרש כמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' ק"ג) דמיירי בטענו שתי כסף והודה לו בפרוטה כו' עיי"ש:

וע"ז אומר אמר רבי מתניתא אמרה כן אמר לשואל אמר לשומר חנם כו' איכן שורי א"ל מת כו' ואמאי לא תני גבי כל אלו הפטורים דאפי' נמצא ברשותו רק שהשואל אמר לו מת וא"כ חייב שלם ואח"כ נמצא ברשותו דפטור אלא ודאי דאע"ג ששילם אעפ"כ חייב מחמת שנשבע לשקר שנמצא ברשותו ופשיט מינה רבי דלא להקל ולא להחמיר חייב וא"כ מוכח מזה דאין משביעין שבועה שאינה ברשותו דאל"ה הרי הי' צריך לישבע בזה מחמת ב"ד וע"כ חייב א"כ אין ראי' מזה דלא להקל ולא להחמיר חייב אלא ודאי דאין משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו וע"כ פשיט ממתניתין דלא להקל ולא להחמיר נמי חייב וע"כ לא קתני שנמצא ברשותי' דא"כ הי' חייב אעפ"י שאין ב"ד משביעין אותו על זה:

[והנה בספרי נועם ירושלמי (פ"ג דקידושין) ביארתי שם שצ"ל תחלה מהו לישבע שיאמר לו השבע לי שלא נתת בה עיניך לגוזלה מ"מ אינו משלם מהו דיימר לו אפי' את יהיב לי כמה דידי אנא בעי גבך. וע"ז פשיט ליה מתניתא אמרה כן והוא מדקאמר גבי שואל משביעך אני ואמר אמן פטור דלמאי משביעו כיון שמשלם אלא ודאי שמשביעו ע"ז שאינה ברשותו. אבל כעת נראה לי שהוא דוחק ועיין בתוס' ב"ק (ד' ק"ו) בד"ה קפץ כו' ותימא דלעיל קתני משביעך כו' ומוקי לה בקפץ כו' וי"ל דהשביע עליו משמעע"י ב"ד אבל משביעך אני משמע שקפץ והשביע (ומה שביארתי שם על הירושלמי דספ"י דשבועות (ה"ח) על הא דאמר ר' יהושע קומי ר' יונה תמן את אמר לית את ידע אהן ידע וכא את מר אכן שזה קאי על הא דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו אע"ג דברי ושמא ברי עדיף כמו שאמר לית את ידע אהן ידע ביארתי על זה הירושלמי פי' אחר במ"א:

ועוד יש לפרש הירו' וכן צריך לגרוס מהו שיאמר לו בוא והשבע לי שלא נתת עיניך בה לגוזלה מ"מ אינו משלם מהו דיימר לי אפי' דאת יהיב לי כמה דידי אנא בעי גבך. ואח"כ יש לגרוס אמר רבי מתניתא אמרה כן אמר לשואל כו' פי' ואיך תנן משביעך אני ואמר אמן כיון דחייב שבועה ע"י ב"ד (ועיין בתוי"ט) וכן הקשו התוס' בשבועות (ד' ל"א) דלמאי תנן משביע אני עליכם ואמרו אמן כו' אלא ודאי דאינו חייב שבועה וע"כ קתני ואמר אמן דאף דמשלם אעפ"כ משביע מעצמו שאינו ברשותו וא"כ לפי"ז משמע דהירושלמי אינו סובר כשיטת הש"ס דילן דמשביע אותו שבועה שאינה ברשותו:

[והנה לפי מה שביארתי שמביא ראיה מהך ברייתא דפליגי ת"ק ור' יוסי דת"ק אומר דחוששין שמא שילם מחמת שראה שמגלגלין עליו שבועות אחרות וע"כ לא מקני לי' כפילא ור' יוסי אומר לא חייבה אותו התורה כו' אלא להקל עליו וא"כ הכפל להנפקד וא"כ מוכח דלר' יוסי נמי הטעם הוא משום דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו אע"ג דאמרינן בעירובין (ד' ל"ו) וסבר ר' יוסי אין ברירה כו' אלא ודאי דבכה"ג כיון דתולה בדעת אחרים יש ברירה (ועיין תוס' עירובין (שם) הוה מצי לשנויי דהתם תולה בדעת אחרים או דהוי כאילו מתנה ומברר דבריו וכמו שביארתי ולקמן ר"פ הזהב יתבאר עוד שיטת הירושלמי בהא דר' יוסי]:

והנה הירושלמי לא הביא החילוק שיש בין שומר שכר לשואל דבשומ' שכר כיון שאמ' הריני משל' מקני לי' כפילא ובשואל עד שישלם וכמו דאמרינן בב"מ (ד' לד) אמר אביי שואל עד שישלם מ"ט הואיל וכל הנאה שלו והטעם הוא דלשיטת הירושלמי אם גנב מיד שואל ליכא כפל. וכמו דאיתא בירושלמי (פ"ח דשבועות) תני וגונב מבית האיש ולא מבית השואל וכמו שביארתי הירושלמי הזה בר"פ מרובה עיי"ש: