נועם ירושלמי על בבא קמא י:ג:ב

שם (ה"ג) המכיר כליו או ספריו ביד אחר אם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול ואם לאו לא כל הימנו שאני אומר מכרן לאחר ולקחן זה ממנו ובגמ' אמר ר' בא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהא בעלי בתים נטפלין לגנבים (ופי' הפ"מ בדין הוא שלא ישבע אלא יהא נאמן בלא שבועה כמה נתן בשבילה שהרי הם תחת ידו) והנה הר"ן כתב (בפ"ז דשבועות) בענין המלוה על המשכון דנאמן דווקא בשבועה כתב ויש להביא ראי' לזה לדין זה ממה ששנינו בפרק הגוזל ומאכיל (ד' קי"ב) המכיר כליו וספריו ביד אחר ישבע כמה הוציא ויטול ואעפ"י שהוא נאמן לומר אתה מכרת לי ואע"פ שאין זו ראי' אצלו משום דכיון דיצא לו שם גניבה בעיר ובאו בני אדם ולנו בתוך ביתו כו' ה"ל כאלו איכא עדים וראה דלא מהימן לומר אתה מכרתי לי ואע"פ שאמרו בירושלמי א"ר אבא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהיו הבעלי בתים נטפלים לגנבים נראה לי שאין זה דרך כו' ומשו' דבגמ' דילן לא סגי ביצא לו שם גניבה בלחוד ובעי מילי אחרינ' דמוכחי כדאיתא התם ובדאיתנהו להני מילי אדרבה בדין הוא שלא יטול אפי' בשבועה אלא מפני תקנת השוק הוא נוטל ובירושלמי א"ר אבא בר ממל ביצא לו שם גניבה בלחוד ומשום הכי אמרינן בדין הוא שלא ישבע ע"כ:

ולי נראה שמהירושל' אין ראי' לענין המלוה על המשכון אם נוטל בלא שבועה מחמת מיגו דהירושלמי לטעמי' שסובר דלא אמרינן מיגו וכמו דאיתא בירושל' (פ"ד דשבועות ה"ה) ר' יודן א"א בממון מאחר מאחר דו יכול מימר את אמרת לי להרוג ולקצוץ אע"ג דו אמר לא הרגתי ולא קצצתי פטור והפ"מ נדחק בזה והוא ט"ס וצ"ל אין אומרים בממון מאחר דו יכול מימר לא הרגתי ולא קצצתי יכול מימר אתה אמרת להרוג ולקצוץ (פי' (פי' אם אין תורי' נגחן או שנטיעותיו אין בטילות אין אומרים מיגו כיון דאין דרך אותם השוורים להרוג או לקצוץ הנטיעות ע"כ אפי' אית לי' מיגו דלא הרגתי ולא קצצתי נמי אינו נאמן וכן בירושלמי (פ"ו דשבועות ה"א) רב ור' יוחנן תריהון אמרין והוא שהלוהו בעדים אבל אם הלוהו שלא בעדים יכול מימר לי' הלויתני ונתתי לך מחצה (פי' שר' יוחנן אומר שמודה מקצת אינו חייב שבועה אלא בהלוהו בעדים דאז אינו יכול לכפור ההלוואה אבל אם הלוהו שלא בעדים דאז יכול לכפור ההלואה ע"כ אמרינן מיגו) (ואע"ג דבאיכא עדים נמי הוי מיגו דאי בעי כופר הכל ואפ"ה לא אמרינן מיגו והוא כמו דאמרינן בב"מ (ד' ג') אמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע חזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו והאי בכולי בעי דלכפרי' והאי דלא כפרי' משום דאין אדם מעיז. וא"כ אף בהלוהו שלא בעדים נמי ל ליכא מיגו דלא לויתי משום דאין אדם מעיז:

ע"כ נראה לי לבאר הירושלמי [יהוא דשיטת הירושלמי הוא דלא בכשיטת הש"ס דילן שהטעם הוא משום דאין אדם מעיז כמו דאמר רבה אלא דסוברים דהטעם דמיגו לא אלים כחזקה ושיטת הירושלמי הוא דכיון דלוה ממנו הוי בחזקת חיוב על החוב וע"כ אעפ"י שיש לו מיגו אעפ"כ אלים חזקת חיובא של הלוה יותר מכח מיגו והוא כמו דאמרינן בקדושין (ד' ס"ד) רבי סבר מה לי לשקר כחזקה בעדים דמו ואתי עדים ועקרי לחזקה ר' נתן סבר מה לי לשקר כחזקה דמי ולא אתי חזקה ועקרה חזקה לגמרי ובפ"ק דב"ב (ד' ה') מי אמדינן במקום חזקה מה לי לשקר או דילמא במקום חזקה לא אמרינן מה לי לשקר והירושלמי סובר דכיון שלוה הוי הלוה בחזקת חיובא להמלוה (ועיין בקצה"ח (סע"ה סק"ו) שהביא מה שכתב הרשב"א על הא דאמרינן בגיטין (ד' ע"ח) בענין מחצה על מחצה שניהם יחלוקו שכתב דללוה ולמלוה יש ב' חזקות שלהמלוה יש חזקה חזקת שהי' מחוייב לו הלוה קודם שנפל ספק זה וללוה יש חזקה חזקת ממונא) וע"כ אמרה תורה דמודה מקצת ישבע ואע"ג דאית לי' מיגו דיכול לכפור הכל אך מפני שהוא מיגו במקום חזקה דהיינו חזקת חיוב וע"כ דאף בחזקת ממונא עדיף טפי והמוציא מחבירו עליו הראי' אעפ"כ כיון דהוי חזקת חיובא ע"כ ישבע וע"כ איתא בירושלמי רב ור"י תריהון אמרין והוא שהלוהו בעדים אבל אם הלוהו שלא בעדים יכול מימר לי' הלויתני ונתתי לך מחצה והטעם הוא דסוברים דאימתי לא אמרינן מיגו מחמת דהוי חזקת חיובא זהו דווקא אם החזקה לא באה מחמת הודאתו דהיינו שיש עדים שהלוהו וע"כ לא אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה אבל אם החזקה לא באה רק מחמת הודאתו דהיינו שאין עדים על המלוה א"כ כל החזקה לא באה רק מחמת הודאתו על הלוואה וע"כ אמרינן מיגו כזה דאי בעי הי' יכול לומר שלא הלוהו כלל וא"כ לא הי' חזקת חיובא כלל:

וע"כ רב ור' יוחנן תריהון אמרין והוא שהלוהו בעדים (פי' דאז הוי החזקת חיובא עפ"י עדים וע"כ לא אמרינן מה לי לשקר במקום חזקה והוא כההיא דקידושין (ד' ס"ד) דאמרינן דמה לי לשקר לא הוי כעדים רק כחזקה וע"כ אלים חזקת חיובא לחייבו שבועה אבל אם הלוהו שלא כעדים דאז כל עיקר החזקת חיוב לא באה רק מחמת הודאתו והי' יכול לומר לו לא הלויתני מעולם דאז לא הי' חזקת חיובא כלל וע"כ אמרינן מה לי לשקר ופטור מן השבועה).

וע"ז א"ר יודן אין אומר בממון מאחר דיכול מימר לי' לא הלויתני יכול מימר לי' הלויתני ונתתי לך חצי' (פי' דר' יודן סובר דאפילו בכה"ג דחזקת חיובא הי' ע"י הודאתו ולא עפ"י עדים אעפ"כ לא אמרי' מאחר בממון).

וע"ז אומר מתניתא פליגא בר' יוחנן אמר לו תנהו לי נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב (והנה הפ"מ נדחק שם) ע"כ נראה לי שהירושלמי קאמר מתניתא פליגא בר' יוחנן שהפי' הוא כמו דאמרי' בפ"ק דב"ב (ד' ה') א"ל רב אחא ברי' דרבא לרב אשי ת"ש מנה ני בידך א"ל הן למחר אמר לו תנהו לי אמר נתתיו לך פטור אין לך בידי חייב מאי לאו נתתיו לך דאמר פרעתיך בזמנו אין לי דא"ל פרעתיך תוך זמנו אלמא במקום חזקה לא אמרינן מה לי לשקר וע"כ אומר בירושלמי מתניתא פליגא בר' יוחנן דקאמר אם אמר לאחר זמנו פרעתיך נאמן אבל אם אמר פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן אלמא דאפי' החזקה הוא רק מחמת אמירתו שפרע בתוך זמנו אפ"ה לא אמרינן מיגו (ושם יתבאר עוד בזה) עכ"פ לשיטת הירושלמי לא אמרינן מיגו וכן בירושלמי (פ"ז דשבועות (ה"א) אמר ר' יוחנן גופי' דאין אומר מיגו בממון דאיתא שם א"ר יוחנן אין אומר בממון מאחר דיכול מימר לי' שכרתיך יכול מימר לי' נתתיך ונתתי לך שכרך אך איפשר דהתם לא אמר מיגו משום דבעה"ב טרוד בפועליו):

וא"כ כיון דהירושלמי סובר דלא אמרינן מיגו אע"ג דאיכא חזקת ממונא וא"כ בהך מתניתין דהמכיר כליו וספריו ביד אחר דהכלים ודאי של בעה"ב וא"כ אמאי יהי נאמן במיגו להוציא:

ועוד נ"ל דלשיטת הירושלמי אין הטעם משום מיגו דהא לית י' מיגו אלא דהטעם הוא משום דלשיטת הירוש' אמרינן ברי ושמא ברי עדיף וכמו דאיתא לקמן בירושלמי (פ"ד) הוצאתי מן הכיס ונתתי לך והוא אומר איני יודע רב הונא אמר אומרים לו לית את ידע אהן ידע (פי' אם אין אתה יודע א"כ זה שכנגדך יודע וברי ושמא ברי עדיף) וכמו דאמרינן בב"ק (ד' קי"ז) איתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ורב יהודה אמרי חייב וכמו שיתבאר קמן דלשיטת הירושלמי הא דפליגי ר"ג ור"א ור' יהושע הוא משום דברי ושמא ברי עדיף וע"כ אמר ר' בא בר ממל בדין הוא שלא ישבע ולמה אמרו ישבע שלא יהיו בעלי בתים נטפלים לגנבים שבדין הוא שלא ישבע משום דברי ושמא ברי עדיף וכמו שביארתי לעיל דשיטת הירושלמי ברי ושמא ברי עדיף הוא אפי' במקום דלא איבעי' לי' למידע. וע"ז אומר ולמה אמרו ישבע כלא יהיו בעלי בתים נטפלין לגנבים וא"כ כיון שביארתי דאין זה משום מיגו רק משום ברי ושמ' דברי עדיף ואע"ג דבכתובות (ד' ע"ט) אמרינן דהמוציא הוצאות על נכסי אשתו כו' הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול התם איפשר משום דמורי היתירא וכמו דאיתא בשבועות (ד' מ"ה) מ"ש הני משום דמורי בה התירא אבל הכא שאם יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה הוציא ויטול אמאי ישבע הא הוא ברי ובעל הכלים הוא שמא וברי ושמא ברי עדיף א"כ אמאי ישבע וע"ז משני שלא יהיו בעצי בתים נטפלים לגנבים וא"כ אין להביא ראי' מזה לשיטת הש"ס דילן דלשיטת הש"ס דילן קייל"ן כרב נחמן דלא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף כמו דאמרינן בכתובות (ד' י"ב) וא"כ לא קשה מחמה ברי ושמא רק דלשיטת הש"ס דילן אמרינן מיגו וא"כ אמאי ישבע והא נאמן במיגו דלקוח ע"כ הביאו ראי' מזה לענין המלוה על המשכון נשבע ונוטל דלא אמרינן מיגו לאפטורי' משבועה. אבל הא דרבה בר ממל אינה שייך לענין מיגו דלשיטת הירושלמי לא אמרינן ולקמן יתבאר עוד בזה ודו"ק ועיין בחוה"מ (ס' צ"א סק"ט) שהביא הקצה"ח מה שכתב הח"צ שהקשה על הש"ך שמפרש שם דמתניתין איירי בטענת שמא דא"כ הקשי לרב הונא ולרב יהודה דסברי דברי ושמא ברי עדיף ומוכח בכתובות דנוטל בלא שבועה מדבעי לאוקמי כר"ג דאמר נאמנת ועוד בלא"ה מוכח מדאמרינן סתם דחייב דבריעדיף משמע בלא שבועה ככל חיוב שבש"ס כו' וא"כ תיקשי להו הך מתניתין דתנינן ובע"ה וכתב ע"ז הקצה"ח דאין ראי' מדבעי לאוקמי ר"ג דאמר נאמנת כר"נ ומאי זו קושי' דיש לומר נאמנת בשבועה כו' וא"כ הא דתנן בכתובות (ד' ע"ט) המוציא הוצאות על נכסי אשתו ישבע כמה הוציא ויטול וכן תנן נמי בב"ק (ד' קי"ד) המכיר כליו וספריו ביד אחר יצא לו שם גניבה בעיר ישבע כמה נתן ויטול ושבועה זו למה כיון דברי ושמא ברי עדיף כו' עיי"ש, ולפי מה שביארתי ניחא דע"ז אמר ר' בא בר ממל בדין הוא שלא ישבע כו' והוא משום דברי ושמא ברי עדיף. ועל מה שכתב הקצה"ח דנאמן בשבועה קשה דהא איתא בב"מ (ד' צ"ז) שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תיהוי תיובתא דרב נחמן כו' וא"כ משמע דלרב הונא ורב יהודה ניחא הא דקתני המשאיל אומר שאולה מתה כו' והלה אומר איני יודע חייב משום דברי ושמא ברי עדיף והתם ודאי בלא שבועה דהא תני בתר הכי דישבע ואף דאח"כ הוא שישבע ויפטור והכא הוא ליטול אעפ"כ הוי לו למיתני ג"כ דנוטל בשבועה אלא ודאי דברי ושמא ברי עדיף אפילו בלח שבועה ועל כן לא הביא בירושלמי שם בבבא מציעא השקלא והטרי' שבש"ס דילן משום דאזיל לטעמיה דברי ושמא ברי עדיף: