נועם ירושלמי על בבא קמא י:א:ד

עוד שם בירושלמי גזל טלית ונתנה לאחר ר' אלעזר בשם ר' חייא אמר מוציאין מן הראשון ולא משני ר' יוחנן בשם ר' ינאי אמר מוציאין אף מן השני ר' בא בר ממל אמר אף ר' חייא כדעתי' דר' חייא אמר מוציאין אף מן השני (פי' דר' חייא נמי סובר דמוציאין אף מן השני) נחלפו כליו בבית האומן ישתמש בהן ויצא ויבקש את שלו כו' אלמא דאם בא הנגזל מוציא מן השני אמר ר' בא בר חנה לא הוי ר' חייא חביבי פתר לה אלא כגון הדין בר קורא שכל הנוטל מאצלו נוטל ברשות וכל המניח אצלו מניח ברשות (פי' וע"כ גובה מן השני דהא הראשון לא גזלו וכמו דאמרינן בב"ב (ד' מ"ו) מ"ש רישא ומ"ש סיפא אמר רב הוי יתיבנא קמיה דחביבי ואמר לי וכי אין אדם עשוי כו'):

והנה בספרי נועם ירושלמי על זרעים ביארתי הירושלמי (פ"ז דתרומות) אמתני' דהמאכיל את בניו הקטנים את עבדיו בין גדולים בין קטנים כו' משלם את הקרן ואינו משלם את החומש כו' לא הספיק לשלם עד שנשתחרר נותן היו לו נכסים שאין רשות לרבו בהן נותן האיך עבידא ראובן שגזל משמעון והאכילה ללוי יצא ידי גזילה תפלוגתא דר' חייא רבא ור' ינאי דאתפלגון גזל מעורתו של זה והוא ט"ס וצ"ל מעפרתו או טליתו של זה (דלא כמהרא"פ) ר' לעזר בשם ר' חייא רבה מוציאין מן הראשון ואין מוציאין מן השני ר"י בשם ר' ינאי אף מוציאין מן השני ואף ר' חייא רבה מודה מכיון שנתנה ללוי יצא בה ידי גזילה:

והנה בספרי נועם ירושלמי ביארתי שם הירושלמי והוא שאומר האיך עבידא ראובן שגזל משמעון והאכילה ללוי יצא ידי גזילה. וביארתי שם שיצא ידי גזילה ואינו יכול לתבוע מן השני רק מן הראשון וכעת נראה לי לפרש יצא ידי גזילה דהיינו שיוכל לתבוע מן השני והוא כמו שכתב הקצה"ח (ס' ל"ד) על הרמ"א שהביא תשובת הריב"ש שכתב החולק עם הגנב אינו נפסל לעדות והא שכתב הריב"ש דלא מיפסל לעדות הוא מהא דהאומר לשלוחו צא וגנוב דפטור המשלח ובתומים ראיתי שתמה מאוד על דין זה דכיון דבידו ממון חבירו ולקחו בידו לעכבו הרי הוא רשע דחמס עיי"ש. והקצה"ח כתב ע"ז דהטעם הוא דגונב אחר הגנב אינו משלם תשלומי כפל ובב"ק (ד' קי"א) סובר רמי בר חמא דגזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו דאינו גובה אלא מגזלן ועיי"ש בתוס' שכתבו בטעמא דרמי בר חמא דכיון שהוא לא גזלן אינו יכול לתובעו כלל שהרי אינו לגמרי ברשותי' דמארי' שהרי אינו יכול להקדישו וא"כ ודאי החולק עם הגנב לא הוי גזלן אלא אפי' לרב חסדא דקיי"ל כוותי' דאם בא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו דוקא אם אכלו ומשום מזיק דאכתי דנגזל הוא אבל מחמת גזלן לא מיחייב וכגון שבא השני וגזלן ונאבד ממנו אין השני חייב בתשלומין דלאו שמי' גזלן דבעלים כיון דאינו ברשותי' דמארי' ותדע דהא אפי' גזלן ראשון אינו חייב לשלם אלא כשעת גזילה ואי גזל חביתא דחמרא מעיקרא שוי' זוזא ולבסוף שוי' ארבעה תברה או שתי' משלם ד' איתבר ממילא משלם זוזא ולא סגי דלא אגבה לחביתא בתר דשוי' ארבעה ועוד דהא בחצירו הוא וכל שעתא ושעתא גזלי' ואמאי אינו משלם ארבעה אלא ע"כ כיון דכבר גזלי' ואינו ברשותו דנגזל תו לא מיחייב משום גזילה אלא בתורת מזיק והיינו טעמא דאין הגונב אחר הגנב משלם תשלומי כפל כו' וא"כ לא הוי על השני תורת גזלן כלל אלא אי איתא בעינא כיון דלא קנאו דנגזל הוי כל היכא דאיתא כיון דלא קנאו כו':

ובזה יתבאר הירושלמי האיך עבידא ראובן שגזל משמעון והאכילה ללוי יצא ידי גזילה (פי' אם יצא ידי גזילה דהיינו אם השני נקרא גזלן דאם לא יצא ידי גזילה א"כ אין על השני שם גזלן דאין גזילה אחר גזילה כמו שאם הי' בעצמו מגביה אחר גזילתו לא הוי חייב לשלם מכח גזילה דאין גזילה אחר גזילה רק אם אכלן כפי מה שכתב הקצה"ח והנתיבות כתב שקנאן מטעם שינוי אבל בלאו"ה אין גזילה אחר גזילה וע"כ אמר האיך עבידא ראובן כגזל משמעון והאכילה ללוי יצא ידי גזילה פי' אם יצא מידי גזילה ויוכל לגבות מן השני דאף דאין גזל אחר גזל כמו שכתב הקצה"ח היינו באותו גזלן אבל אם נתנם לאחר אם השני נקרא גזלן תפלוגתאדר' חיי' רבה ור' ינאי דאתפלגון גזל מעפרתו של זה ונתנם לזה ר"א בשם ר' חיי' רבה מוציאין מן הראשון ואין מוציאין מן השני ר"י בשם ר' ינאי אף מוציאין מן השני (פי' שמחולקים בזה ר' חייא ור' ינאי דלר' חייא לא יצא ידי גזילה (פי' מן הגזלן הראשון) וע"כ מוציאין מן הראשון דהראשון נקרא גזלן ולא השני וע"כ אין מוציאין מן השני ור"י בשם ר' ינאי אף מוציאין מן השני דיצא ידי גזילה מגזלן הראשון והשני הוי ג"כ גזלן וע"כ מוציאין אף מן השני.

וע"ז אומר ואף ר' חייא רובא מודה בה מכיון שנתנה ללוי יצא ידי גזילה:

והנה בס' נועם ירושלמי ביארתי דיצא ידי גזילה (פי' שגובה אף מן השני (לפי המבואר כעת) פי' דקאי על המאכיל את בניו הקטנים ופועליו תרומה שמשלם את הקרן ואינו משלם את החומש) וע"ז אומר ואף ר' חיי' רובה מודה מכיון שנתנם ללוי יצא ידי גזילה ופי' שגובה אף מן השני וכמו דאמרינן בחולין (ד' קלד) אמר רב לא שנו אלא ששקל לעצמו אבל שקל לו טבח הדין עם הטבח ורב אסי אמר אפי' שקל לו הטבח הדין עמו לימא בדרב חסדא קא מיפלגי דאמר רב חסדא גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה דמר אית לי' דרב חסדא ומר לית לי' דרב חסדא לא דכ"ע אית להו דרב חסדא והכא במתנות כהונה נגזלות קא מיפלגי דמר סבר נגזלות ומר סבר אין נגזלות וע"כ רב שסובר דמתנו' כהונה נגזלת סובר דהדין עם הטבח היינו אף עם הטבח ורב אסי סובר דאין מתנות כהונה נגזלות והדין עמו דווקא עם השני וע"ז אומר אף ר' חייא רובה מודה בה מכיון שנתנה ללוי יצא ידי גזילה. ויוכל לטרוף מן השני דאין מתנות כהונה נגזלות אך שהוא דוחק דהא אין הטעם מפני שיש על השני תורת גזלן אלא דהטעם משום דאין מתנות כהונה נגזלות:

ע"כ נראה לי כעת דאיפשר לומר שהוא כמו דאמרינן בחולין (ד' ק"ל) אמר רב חסדא המזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור מלשלם כו' ת"ש הרי שאנסו בית המלך גרנו אם בחובו חייב לעשר כו' שאני התם דקא משתרשי לי' (פי' שמשתכר הוא בה שצריך לפרוע מעותיו) ת"ש אמר לו מכור לי בני מעי' של פרה כו' לקח הימנו במשקל נותנן לכהן ומנכה לו מן הדמים אמאי ליהוי כמזיק מתנות כהונה או שאכלן שאני התם דאיתנהו בעינייהו וע"ז אומר ואף ר' חייא רובה מודה בה מכיון שנתנם ללוי יצא ידי גזילה (פי' דבמתנות כהונה אם נתנם לאחר אין על הראשון כלום) והטעם הוא דמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור והראשון לא מכרם וא"כ לא משתרשי לי' דכיון דנתנם. והא שגובין מן השני הוא משום דאיתנהו בעין וע"כ גובין מן השני והא דהמאכיל את פועליו ואת בניו הקטנים צריך לשלם הקרן היינו משום דקא משתרשי לי' אבל אם נתנם ללוי יצא ידי גזילה וגובין מן השני ודו"ק:

והנה בספרי (שם) כתבתי שבזה יתיישב קושי' התוס' בחולין (ד' קל"ד) אמר רב לא שנו אלא ששקל לעצמו אבל שקל לו טבח הדין עם הטבח ורב אסי אמר אפי' שקל לו הטבח הדין עמו לימא בדרב חסדא קא מיפלגי דאמר ר"ח גזל ולא נתייאשו הבעלי' ובא אחר ואכלן רצה מזה גובה רצה מזה גובה וכתבו התוס' תימא דבמאי קא מיירי אי בשאין המתנות בעין כו' היכי קאמ' דבדר' חסדא קא מפלגי דהא משמע בריש הגוזל בתרא דהיכא דהם בעין ליכא מאן דפליג אדרב חסדא אלא דווקא כשאכלן דתני ר' הושעי' הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם הניח לפניהם גזילה קיימת חייבין לשלם אין גזילה קיימת פטורין ופריך לימא תיהוי תיובתא דרב חסד' משמע דלמאן דפליג אתי שפיר דדווקא אין גזילה קיימת פטורין אבל גזילה קיימת חייבין לשלם וצ"ע. והכא משמע בירוש' דאפי' הגזילה קיימת אעפ"כ פליגי בזה אם מוציאין מן השני והוא כמו דאמרינן בב"ק (ד' קט"ו) איתמר גנב ומכר ואח"כ הוכר הגנב רב משמי' דר' חייא אמר הדין עם הראשון ר' יוחנן משמי' דר' ינאי אמר הדין עם השני אמר רב יוסף לא פליגי כאן לפני יאוש הדין עם השני כאן לאחר יאוש הדין עם הראשון ותרוייהו אית להו דרב חסדא א"ל אביי ולא פליגי הא מתנות כהונה כלפני יאוש דמי ופליגי דתנן אמר לו מכור לי בני מעי' של פרה והיו בה מתנות נותן לכהן ואינו מנכה לו מן הדמים כו' ולאביי דאמר פליגי במאי פליגי בדרב חסדא והירושלמי סובר כאביי והא דב"ק (ד' קי"א) היינו כמו דמסקינן אח"כ רב זביד אמר כגון שנתייאשו הבעלי' ביד לוקח כו' ופליגי בשינוי רשות ואח"כ יאוש ור"פ אמר דפליגי בעשו בו תקנת השוק ולשיטת הירושלמי כיון דאין על השני שם גזלן כיון דלא יצא עדיין מגזלן הראשון ע"כ אפי' בעין אינו גובה מהשני ואדרבא אם אינו בעין הרי הדין עם השני מחמת מזיק (או כמו שכתב הנתיבות מחמת שקנאה בשינוי):

[והנה איפשר לומר לפי מה שכתב הנתיבות דאם אכלן גובה מהשני ומטעם דשינוי קונה וא"כ הוי כמו גזילה מחודשת: וא"כ לפי מאי דאמרינן בתמורה (ד' ו') כי קא מיפלגי אביי ורבא בשינוי קונה וקשה דהא אמרינן בב"ק (ד' סח) דאמר רבא כו' ומי איכא למ"ד שינוי מעשה אינו קונה ע"כ נראה לי דבגזלן הראשון ודאי שינוי קונה דהא אפילו נשתנית מאילי' נמי שינוי קונה וגם לא שייך לענין הא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני או לא כיון דכבר גזלה אלא דשינוי קונה היינו אם הגזלן השני גזלן מהגזלן הראשון ושינה אותה להיות גובין ממנו או לא (ועיין בנתיבות (ס' ל"ד) וא"כ לאביי דאמר שינוי קונה דאמר כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני וע"כ שינוי קונה ונעשה גזלן ע"י זה השינוי וא"כ בודאי גובין רק מהשני וא"כ לא פליגי בזה כלל רק אם הוא בעין וע"כ אמרינן בב"ק (ד' קי"א) דמשמע שם דלא פליגי רק אם אינו בעין התם הוא לרבא ולרבא פליגי דווקא אם אינו בעין וא"כ לשיטת הירושלמי שסובר כאביי דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני כמו דאמרינן בירושלמי (פ"ג דתרומות) ר' יוסי ב"ח מן מה שעבר בל"ת אתה יודע מה שעשה עשוי והוא כמו שסובר אביי דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דאל"ה אמאי לקי א"כ אם שינה השני בודאי גובה מן השני וע"כ כי פליגי רק אם הוא בעין אבל לשיטת הש"ס דילן דמוקים לה אליבא דרבא וע"כ סובר דאפי' שינה הגזלן השני לא הוי גזלן וע"כ סובר הש"ס דפליגי אם הגזילה אינו בעין ועי' ברפ"ה דב"מ (ה"א) א"ר ינאי זהו רבית שיוצא בדיינין בעון קומי ר' יוחנן ריבית מהו שיצא בדיינין אמר לו אם מזו אין אנו מניחין לגדולי א"י כלום וביארתי שם דפליגי בענין הא מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דלר' ינאי אי עביד לא מהני וע"כ ריבית קצוצה יוצאה בדיינין ור' יוחנן סובר דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני וכמו דאמר שם תחילה בתמורה (ד' ה') דאביי ורבא במאי פליגי בריבית קצוצה כו' וא"כ אי פליגי בהא ר' יוחנן אמר בשם ר' ינאי מוציאין מן השני דמיירי כשאינו בעין והוא מחמת דשינוי קונה והוא דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ור' ינאי סובר דריבית קצוצה אינה יוצאה בדיינין וא"כ סובר דכל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני (ולר' יוחנן שינוי קונה) וא"כ איך קאמר הכא ר' יוחנן משום ר' ינאי דמוציאין מן השני וע"כ לשיטת הירושלמי פליגי אם הגזילה בעין ודו"ק]:

והנה בספרי (שם) הקשיתי דלפי שיטת הירושלמי דפליגי אם הגזילה בעין ואפי' אם הוא בעין סובר ר' חייא דמוציאין מן הראשון א"כ איך יתיישב הא דתנן בב"ק (ד' קי"ב) הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם הניח לפניהם גזילה קיימת חייבין וכן איתא בירושלמי הכא הגוזל ומאכיל את בניו בין גדולים בין קטנים פטורין מלשלם הניח לפניהם בין גדולים בין קטנים חייבין. וכתבתי שם דאיפשר לומר דהטעם משום כבוד אביהם וכמו שכתבו התוס' בב"ק (ד' קי"א) דלרב דאמר יאוש קונה מיירי בדבר המסויים ועוד נראה לי דאיפשר לומר דמתרצי דמיירי שהניח להם אביהם אחריות נכסים ושיעבודא דאורייתא א"כ גובין מן הנכסים מחמת אביהם: