נועם ירושלמי על נזיקין פח

וא"כ באילנות סובר רב דאין ברירה ואף דאמרינן בגיטין (ד' מ"ח) אמר רב יוסף אי לאו דאמר ר' יוחנן קנין פירות כקנין הגוף דמי לא מצא כו' דאמר רב אסי אמר ר' יוחנן האחין שחלקו לקוחות הן ומחזירין זה לזה ביובל ואי ס"ד לאו כקנין הגוף דמי לא משכחת דמייתי בכורים אלא חד בר חד כו' וא"כ אפי' יש ברירה נמי היכי מייתי ביכורים דאילנות אך זה לא קשי' דאיפשר דר' יוסף סבר דאפי' במידי דינקי נמי אמרי' יש ברירה ועוד הא אמרי' בב"ב (ד' כ"ז) כי אתא רבין א"ר יוחנן א' אילן הסמוך למיצר וא' אילן הנוטה מביא וקורא שע"מ כן הנחיל יהושע לישראל את הארץ וכן אמרינן בירו' (פ"ב דב"ב) ויאות אמר שאם אומר שרשין עיקר הן לביכורים לא הי' אדם יכול להביא ביכורים מעולם וכל זה הוא לענין ביכורים אבל לענין האילנות השייכים בא"י א"כ ינקי מהדדי וכל היכא דינקי מהדדי סובר רב דאין ברירה

וא"כ אם לא ינקי מהדדי סובר רב דיש ברירה וכן אמרינן בירושלמי (פ"ג דעירובין ה"ה) שחטוה רב אמר איברים יונקים זה מזה עולא בר ישמעאל אמר אין איברים יונקין זה מזה ומודה רב בחבית שהוא חלקו משעה ראשונה]

וא"כ הא פליגי רב ושמואל בכותל שבין שתי חצירות ונפרץ רב ושמואל חד אמר מחצה לזה כו' וחד אמר כולו לזה וכולו לזה כו' פליגי נמי בברירה דרב אמר מחצה לזה ומחצה לזה סובר דיש ברירה דרב לטעמי' ושמואל סובר דכולו לזה וכולו לזה הוא משום דשמואל לטעמי' שסובר דאין ברירה וכן כתב בקצה"ח בחוה"מ (סי' ר"ס סעיף ד') והביא מה שכתב הרא"ש בתשובה וכלל י"א ס"א) שאלת על שמעון הדר עם ראובן בביתו ומעלה לו שכר וקנה שמעון מציאה בתוך ביהו אם הוא כל שמעון או של ראובן משום שזכתה לו חצירו נראה לי דכיון דמעלה לו שכר שכירות ליומי' ממכר הוא והוי כמו חצר השותפין וגרסינן בפ' המוכר את הספינה (ד' פ"א) אמר ר' ינאי אמר ר' יו חנן חצר השותפין קונין זה מזה כו' ועיין שם בקצה"ח ועוד כתב דהי' נראה דאפי' מציאה דאתי מעלמא נמי אין חצר השותפין קונה אלא דהמוצא זכה מהא דאמרו בירושלמי (סוף פ' הבית והעלי') כותל שבין שתי מחיצות ונפל רב ושמואל חד אמר מחצה לזה ומחצה לזה וחד אמ' כולו לזה וכולו לזה מה מפקא מביניהן מצא מציאה מאן דמר מחצה לזה ומחצה לזה מחצי' והילך לזה מחצי' והילך לזה ומאן דמר כולו לזה וכולו לזה המוצא זכה וכתב וביאור הדברי' נראה דמ"ד מחצה לזה ומחצה לזה א"כ לא הוי חצר השותפין כלל אלא כל א' מכיר את מקומו ומחצי' והילך לזה קונה המציאה ומחצי' ואילך לשני קונה המציאה אבל למ"ד כולו לזה וכולו לזה הו"ל חצר השותפים ולא קנו כלום דחצר אינו קונה אלא שיהי' חצירו לבדו ומשום הכי זוכה המוצא. וטעמא דהך מילתא נראה כיון דאפי' בשנים שהגביהו את המציאה אמרינן בפ"ק דמציעא (ד' ח') דתיהוי כמאן דמנח בקרקע ולא ליקני לא זה ולא זה אלא משום דכל א' הו"ל מגביה מציאה לחבירו עיי"ש וא"כ דווקא התם דשתי ידים זוכות בו אמרי' דידו של זה זוכה לחבירו וכן ידו של זה זוכה לחבירו אבל בחצר השותפין דאינו אלא יד אחת ואותה היד משותפת לשניהם א"כ לא זכה לא זה ולא זה וה"ל כמאן דמנח בקרקע וכן משמע בתשובת מהר"ם כו'

[ולי נראה דלא קשה מזה הירושלמי על הרא"ש דקאמר דאם כולו לזה וכולו לזה המוצא זכה. והוא דהירושלמי אזיל לטעמי' דסובר דאין אדם נעשה שליח לקבל דבר שאינו שלו כמו דאיתא בירושלמי (פ"י דגיטין ה"א) ר' זעירא בעי קומי ר' מנא אף לענין מתנה כן אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו וא"כ הא דחצר קונה במציאה הוא משום יד וא"כ צריך להיות עומד בצד החצר וכמו דאמרינן בגיטין (ד' ע"ז) מה ידה בסמוכה אף חצירה בסמוכה ועיין מה שביארתי בירושלמי (פ"ק דב"מ ה"ה) כהדא אריסי' דר' בא בר מינה סליק לדיקלא כו' אזיל שאיל לרב לא אמר לי' כלום כו' וביארתי שם דרב מספקא ליה אי חצר קונה במציאה מטעם שליחות דהא אין אדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו וא"כ איפשר דמשום יד דהוי ילפינן מציאה מגט כמו דאמרינן בב"מ (ד' י') וא"כ כיון דמשום יד איתרבאי וע"כ אי אמרינן דכולו לזה וכולו לזה א"כ הוי יד אחת של שניה' (ועוד דלא הו' סמוכה כיון דמפסיק חלק חבירו) אבל לשיטת הש"ס דילן דאדם עושה שליח לקבל דבר שאינו שלו וא"כ זוכה מחמת שליחות (ואע"ג דהמגביה מציאה לחבירו לא קני חבירו הוא רק דאי בעי זכי לנפשי' וגבי חצר לא שייך זה ואיפשר לומר דחצר דבע"כ מותיב בה ולא אי בעי עביד) סובר הרא"ש דזוכה מחמת שליחות (ולא כמו שכתב הר"ן הביאו הנ"י (בפ"ק דב"מ) שבמציאה הוי נמי משום יד והרא"ש לא סבר הכי וא"כ לא קשי' מהירושלמי על הא דתשובת הרא"ש

ומה שכתב שם עוד הקצה"ח שהביא שם תשובת מהר"ם וכתב ומבואר דאפי' במציאה שהוא תוך חצר השותפין לא קנו השותפין אלא כל הקודם במציאה זכה כו' ובטעמא שכתב מוהר"ם משום דקיי"ל כראב"י ומשום ברירה א"כ נראה דוקא א' מן השותפין הוא דמצי זכה במציאה ומשום דאמרינן ברירה שהוא של זה אבל אדם דעלמא לא מצי זכה בה ואיפשר לפרש נמי הירו' מ"ד כולו לזה וכולו לזה המוצא זכה היינו המוצא הוא א' מן השותפין ומשום ברירה ועל כל פנים נראה מוכח מדברי מוהר"ם בחצר השותפין שהי' בו מציאה וקדם וזכה א' מן השותפין דזוכה ומשום ברירה)

והנה אם הטעם הוא מטעם ברירה יש להקשות דהא תחילה קודם שעשאו המחיצה כיון שחלקו הי' מחצה לזה ומחצה לזה וא"כ אם עשו מחיצה אח"כ א"כ האיך הוי מטעם ברירה הא בדבר שנתברר מתחילה לא שייך ברירה וכמו שכתבו התוס' בתמורה (ד' ל') ועי' בתוספות רע"א במה שהקשה על התוי"ט במס' עבודת כוכבים פ"ג) על הא דתנן אבניו ועציו ואפרו כו' כתב הרב ואפי' חלקו של ישראל לפי שאין ברירה וכן כתב רש"י והר"ן ותימא דמפרש בסמוך כו' דרבנן ובדרבנן קייל"ן דיש ברירה כו' וכתב ע"ז בתו' רע"ק קשה לי הא בשעה שהי הכותל קיי' הי' ניכר ומבורר חלק שלו זה בצד שלו וזה בצד שלו אלא דלאחר נפילה נתערבו ובכה"ג לא שייך כלל ענין ברירה כמו שכתבו התוס' בתמורה כו' אח"כ הראו לי דהקשו כן בתה"ד עיי"ש וא"כ איך שייך ברירה במה שהוברר מתחילה ושם איפשר לומר שהוא כמו דאיתא בירושלמי (פ"ג דעבודת כוכבים) ר' יוחנן פתר מתניתא בגר כו' (בימים קדמונים) שירשו את אביהן כו' אמר ר' יוסי מתניתא אמרה כן כו' ובכה"ג תלי' בברירה וכמו דאיתא בעבודת כוכבים (ד' ס"ד) גר ובימים קדמונים) ועובד כוכבים שירשו אביהן עובד כוכבים יכול לומר לו טול אתה כו' ואני מעות כו'

והנה הכא איפשר נמי לומר דלא נתברר מעולם אלא כיון שחלקו את החצר וצריך לעשות מחיצה של גויל כו' כמנהג המדינה א"כ זה לא חלקו וע"כ נשאר זה המחיצה לשניהם ולא הי' מבורר מעולם וע"כ פליגי בזה דחד אמר מחצה לזה ומחצה לזה דכיון שחלקו שייך מחצה מן המחיצה לזה ומחצה מן המחיצה לזה וחד אמר כולו לזה דמקום שנשאר הוי כאלו לא חלקו בזה מעולם והוי כולו לזה וכולו לזה וע"כ המוצא זכה דהיינו אחר שמצאו. ועוד איפשר לומר דהמוצא ומגביה הוי כאלו נשתמש באותו מקום וכל המשתמש הוי כלו ועיין בספרי נועם ירושלמי במה שביארתי על הא דאיתא בירושלמי (פ"ה דנדרים ה"א) ר' יוחנן בשם ר' ינאי השותפין קונין זה מזה בחצר כו' אמר ר' בון בר כהנא באומר צבור ואקנה אבל אם ציבורין לא קנה עד שיטלטל וביארתי שם שע"י שיצבור א"כ משתמש בחצר השותפין וכל א' בשעה שמשתמש הוי שלו וכמו שכתב הר"ן ברפ"ה דנדרים (ד' מ"ה) וע"כ קניית החפץ וחצירו באים כאחד וכבר האריך בזה הקצה"ח אי אמרינן דקניתי' וחצירו באים כאחת ועיין בספרי נחלת יהושע (ס' כ"ג) ודו"ק

וא"כ לפי מה שביארתי דמאן דאמר כולו לזה וכולו לזה הוא משום שמקום המחיצה לא נתחלק כלל וע"כ הוי כולו לזה בזה יש לתרץ קושיית התוס' בריש ב"ב (ד' ב') בד"ה לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם (פי' לפי שבונים הכותל בע"כ או משום דהקנו זה לזה כו' וללישנא בתרא משום היזק ראי' וא"ת ומאי אירי' משום דבונים הכותל בע"כ בלא"ה נמי של שניהם אפי' נפל לרשותא דחד מינייהו כיון דאין חזית לא לזה ולא לזה כדפריך בגמ' גבי בקעה לא יעשה חזית לא לזה ולא לזה ואי הוי דהאיך דנפל לרשותי' מאי פריך הא צריך לעשות חזית כלא יפול לרשות אחר ויאמר שלו הן ועיין בתוס' רע"ק דקושי' הגמ' הוא שאם יפול לרשות הא' לא יוכל לומר שלי הוא והוא דא"כ הי' חזית אבל בחצר דליכא חזית א"כ יוכל לומר שלי הן ועיין מה שביארתי לעיל (ר"פ הבית והעלי') על הא דלא מקשה הירוש' וליחזי ברשות דמאן יתבן וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראי'

והנה התו' כתבו דמתרץ ר"י דהיינו הך דפריך הגמ' פשיטא כדפי' בקונטרס דאפילו לא פסיק לן דינא דמתני' שמתחילה בין שניהם עשאום בעל כרחם היו חולקין בשוה ואפי' נפל לרשותא דחד מינייהו כדמוכח גבי בקעה ומשני לא צריכא דנפל לרשותא דחד מינייהו פי' ושהו ברשותו הרבה מהו דתימא כיון דשהו ברשותו הרבה ניהמני' שעשאוה כולו מיגו דאי בעי אמר לקחתיה והי' נאמן משום דשהו ברשותו הרבה כו' וא"כ למאן דלית לי' מיגו כמו דאיתא בירושלמי (פ"ו דשבועות ה"א) א"ר יודן אין אומרים בממון מאחר וכן בירושלמי (פ"ז דשבועות ה"א) א"ר יוחנן אין אומר בממון מאחר דיכול לומר לו שכרתיך יכול מימר לי' שכרתיך ונתתי לך שכרך וביארתי בכמה מקומות שהוא דלא כהפ"מ שפי' דבתמיה קאמר אלא דסוברים דלא אמרינן מיגו בממון א"כ איך יתיישב הא