נועם ירושלמי על נזיקין פז

לאילן לא יקוץ שזה חופר בתוך שלו וזה נוטע בתוך שלו אלמא ר"י סבר על הניזק להרחיק את עצמו כו' אלא אי איכא למימר פליגי בפלוגתא דר"י ורבנן דהתם קא מיפלגי רבנן סברי מעזיבה אחזוקי תקרה ואחזוקי תקרה על התחתון בעי לאחזוקי ור"י סבר מעזיבה אשוי' גומות ואשוי' גומות על העליון לאשוויי כו'

והנה הירו' לא מפרש כשיטת הש"ס דילן דמקשה במאי קא מיפלגי דאם פליגי בניזק ומזיק אם על הניזק בעי להרחיק את עצמו או על המזיק וא"כ איפכא שמעינן להו. וים לומר דהירושלמי אזיל לטעמיה דאיתא בירושלמי (ספ"ד דב"ב) לקמן ה"י ר' יעקב בר אידי בשם ר' יהושע בן לוי טעמין דרבנן מפני שישוב העולם בבורות שמעון בר ווא אמר בשם ר' יוחנן כך משום ר' יוסי לחכמים כמה דאית להו ישוב העולם בבורות אף אנא אית לי ישוב העולם באילנות וא"כ לא פליגי ולקמן ר' יוסי ורבנן אם על הניזק להרחיק את עצמו או על המזיק שניהם סברי דעל המזיק להרחיק את עצמו וא"כ לא קשה מדר' יוסי אדר' יוסי אף אעפ"כ כיון ששניהם סברי על המזיק להרחיק את עצמו מ"ט דחכמים דסברי דעל התחתון לעשות את המעזיבה צריך לומר דסברי דמעזיבה אחזוקי תקרה הוא ולר' יוסי לא צריך לפרש דמעזיבה אשוי' גומות אלא דמעזיבה היינו שלא יזיק את התחתון ועל המזיק להרחיק א"ע וע"כ אומר בירושל' והעליון נותן המעזיבה באיזה מעזיבה ר' יעקב בר אחא בשם ר' אבהו בשם ר' אלעזר מעזיבה בינונית לא אמרו אלא להדיח את הכוסות (פי' וע"כ סגי במעזיבה בינונית שלא יזיק) ברם אין הוה בעי משזגא מאנין אוף ר' אבהו בשם ר' אלעזר מודי במעזיבה עבה (פי' אם הוא מכבס בקרוב ע"כ בעי מעזיבה עבה) והוא כשיטתי' דהירושלמי דכולי עלמא סברי דעל המזיק להרחיק את עצמו ובש"ס דילן אמרינן בב"מ (ד קי"ז) אמרינן איני והאמר רב אשי כי הוינא בי רב כהנא הוה אמרינן מודה ר' יוסי בגירי דילי' ומשני דפסקי מית והדר נפלי וזהו לשיטת הש"ס דילן דפליגי אם על המזיק להרחיק את עצמו או על הניזק אבל לשיטת הירושלמי ר' יוסי נמי מודה דעל הניזק להרחיק את עצמו ולא מחלק בין גירי דילי' או לא]

שם (ה"ג) מתניתין הבית והעלי' של שנים שנפלו אמר בעל העלי' לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה הרי בעל עלי' בונה את הבית ויושב בתוכה עד שיתן לו יציאותיו ר' יהודה אומר אף זה הדר לתוך של חבירו צריך להעלות לו שכר אלא בעה"ב בונה את הבית והעליה כו'

והנה התוס' כתבו בד"ה ר' יהודה אומר כו' מה שפירש בקונטרס דאם אינו נותן לו שכר מיחזי כריבית אין נראה לר"י דמה ריבית שייך הכא דלא הלוהו כלום שהרי אם הבית נשרף לא הי' נותן לו יציאותיו וגם אין אנו צריכין לטעם דריבית שהרי טעמו משום דזה נהנה וזה חסר כדמפרש בגמ'

[ויש לומר במה שכתב הקצה"ח במה שהקשו התוס' שהרי אם הבית הי' נשרף לא הי' נותן יציאותיו וא"כ אין זה ריבית כו' וכתב הקצה"ח אמנם דברי רש"י נראים נכונים לפי דעת הרמב"ם והרמב"ן והטור דנכסיו נשתעבדו שחייב לבנות הבית אלא דמשנתנו מיירי שאינו כאן או שאין בעל העלי' רוצה לכופו וכמ"ש הה"מ (פ"ד משכנים) וא"כ החוב תיכף וזה שמרחיב זמן ובונה משלו זה הוי מלוה והוי ריבית כו' וא"כ איפשר לומר דזהו לשיטת הירושלמי דאמרינן לקמן (ה"ד) אמר ר' אלעזר מעשה בדלית א' שהי' מודלה על פרסיקו של חבירו ונפשח הפרסק ובא לפני ר' חייא הגדול ואמר לו צא והעמד לו פרסק א"ל ר' יוחנן ולאו מתניתין היא דתנן וכן בית הבד שהוא בנוי בסלע כו' שמענו שאין כופין ומשני ולא פליגי מאן דמר כופין כשהוא שם ומאן דמר אין כופין כשאינו שם וא"כ אם הוא שם כופין הוי כמלוה וע"כ הוי כריבית אבל לשיטת הש"ס דילן דלא סבר הכי דמיירי שאינו כאן וכמו שכתב הרשב"א הביאו הנימוקי יוסף דבירושלמי ס"ל כרב אחא כו' דאית ליה דאין נפרעין מן האדם שלא בפניו אבל אנן דקיי"ל דנפרעין כו' אם איתא דבישנו כופין אפי' בשאינו נמי כופין אצא דסבר הש"ס דילן שאין כופין אותו כלל שאין לזה שיעבוד אלא על הבית אבל לא נשתעבדו נכסיו שיכוף אותו לבנות וא"כ לפי"ז ליכא ריבית וכמו שכתבו התו']

שם (ה"י) כותל שבין שתי מחיצות ונפרץ כו' לקמן ריש ב"ב יתבאר זה: מסכת בבא בתרא השותפין פרק

ראשון

(ה"א) מתניתין השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר בונין את הכותל לאמצע מקום שנהגו לבנות גויל גזית כפיסין לבנים בונים הכל כמנהג המדינה בגויל זה נותן ג' טפחים כו' ובגמ' האיך תנינן תמן אין חולקין את החצר עד שיהא ד' אמות לזה וד' אמות לזה אמרי תמן בשאין שניהם רוצים ברם הכא בששניה' רוצי' ואפי' תימר הכא בשאין שניה' רוצי' רצה זה כופין לזה רצה זה כופין לזה ולשני התירוצים סובר הירושלמי דהיזק ראי' שמי' היזק דלחד תירוצא אין רצו משום דמיירי בחצר שאין בה דין חלוקה ולתירוצא בתרא מיירי בחצר שיש בה דין חלוקה ורצו היינו שאם רצה זה כופין לזה

והנה אמרינן בירושלמי סוף ב"מ כותל שבין שתי מחיצות חד אמר מחצה לזה ומחצה לזה וחד אמר כולו לזה וכולו לזה מה מפקא מביניהן מצא מציאה מאן דמר מחצה לזה ומחצה לזה מחצי' והילך לזה ומחצי' והילך לזה ומאן דמר כולו לזה וכולו לזה המוצא זכה והנה איפשר לומר דרב ושמואל פליגי בברירה וכמו דאמרינן בש"ס דילן בביצה (ד' ל"ד) איתמר שנים שלקחו חבית ובהמה בשותפות רב אמר חבית מותרת ובהמה אסורה ושמואל אמר חבית נמי אסורה וכן אמרינן בב"ב (ד' ק"ז) איתמר אחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של א' מהן רב אמר בטלה מחלוקת ושמואל אמר ויתר ואמרינן שם רב אמר בטלה מחלוקת קסבר האחים שחלקו יורשים הוי ופירשב"ם דס"ל דיש ברירה ושמואל אמר ויתר וקסבר האחין שחלקו לקוחות הן וכלוקח שלא באחריות דמי דס"ל אין ברירה ובספרי אבי הנחל כתבתי על מה שכתב הט"א על הא דאמרינן בר"ה (ד' י"ג) בעו מיני' חברי' מרב כהנא עומר שהקריבו ישראל בכניסתן לארץ מהיכן הקריבוהו אם תאמר דעייל ביד עו"ג קצירכם אמר רחמנא ולא קציר עו"ג וכתבו התו' ואע"ג דירושה היא להם מאבותיהם כדאמר פ' ר' ישמעאל (ד' י"ג) דאמר רחמנא ואשריהם תשרפון באש מכדי ירושה היא להם מאבותיהם ואין אדם אוסר דבר שאינו שלו מ"מ יש לו במה שזרע והט"א תירץ דודאי כל התבואה והאילנות שהי' בא"י בשעת כניסתן לארץ הוה להו והז' עממים שותפים בו דיש להם חלק במה שזרעו ומ"מ למ"ד יש ברירה נוטל ישראל חלקו ומותר דאומר זהו חלקו המגיע משעה ראשונה כו' ור"א דקשי' לי' אמאי אמר רחמנא ואשריהם תשרפון באש לטעמי' אזיל דסבר דיש ברירה בבכורות (דף נ"ד) גבי אחין שחלקו משום הכי קשי' לי' אמאי אמר רחמנא לשרוף כל האשירות באש יש לו הישראל חצי' לחלקם ותשתרי ואע"ג דהא דר"א אזלא התם אליבא דרב דאמ' ישראל שזקף לבינה כו' ומפיק לה ר"א מתחילתה של א"י והא רב סובר אין ברירה בפ"ב דביצה (ד' ל"ז) גבי ב' שלקחו חבית ובהמה בשותפות מ"מ איפשר לומר דהא דפריך אין אדם אוסר דבר שאינו שלו לאו אליבא דרב דסובר דאין ברירה פריך אלא למאן דס"ל דיש ברירה ואליבא דרב מוכח לה מהא דמסיק בביטולא בעלמא סגי' וחברי' דרב כהנא ס"ל כמ"ד דאין ברירה ואפי' לאחר חלוקה חלקו של ישראל כז' עממים דמי משום הכי קשי' לי' קצירכם אמר רחמנא ולא קציר עו"ג

[והנה מה שכתב הט"א דאע"ג דקאמר ר"א אליבא דרב ורב לית לי' ברירה הוא חמוה דהא רב סובר דיש ברירה כמו שהוכחתי מהא דביצה (ד' ל"ז) ומהא דב"ב (ד' כ"ז) ואין לתרצו דכונתו דכיון שאמר רב דבהמה אסירה דקא ינקי מהדדי הכא נמי גבי אילנות ינקו מהדדי דזה אינו דהא עיקר הפלוגתא בברירה בגיטין הוא (ד' מ"ז) בהא דאמר רב יוסף אי לאו דאמר ר' יוחנן כו' אלמא דעיקר הפלוג הוא בגידולי קרקע כן הקשיתי בספרי אבי הנחל]

וכעת נראה לי לתרץ דכונתו איפשר באילנות דקא ינקו מהדדי וכ"ו שאמר רב בבהמה. והא שהקשיתי מהא דגטין (ד' מ"ז) לענין טבל וחולין מעורבין זה בזה וכן בהא דגיטין (ד' מ"ח) התם מיירי בטבל דחיטין אבל לא באילנות וכמו דאמרינן בב"ב (ד' כ"ו) אמר עולא אילן הסמיך למיצר תוך שש עשרה אמה גזלן הוא ואין מביאין ממנו בכורים כו' ת"ש ר' עקיבא אומר דקרקע כל שהוא חייב בפיאה ובכורים וכותבין עליו פרוזבול כו ומשני הכא במאי עסקינן בחיטי דיקא נמי דקתני כל שהיא וכתבי התוס' בד"ה בחיטי וא"ת והא חיטה יניקתה אינו אלא כנגדה ואילן נמי יניקתו כ"ה אפ"ה עיקר יניקתו י"ו וכן מקשה אח"כ ת"ש אילן מקצתו בארץ ומקצתו בח"ל טבל וחולין מעורבין זה בזה דברי רבי רשב"ג אומר הגדל בחיוב חייב והגדל בפטור פטור ע"כ לא פליגי אלא דמ"ס יש ברירה כו' אלמא דיניקה הוא דוקא באילן