נועם ירושלמי על נזיקין פו

דלא מהני תפיסה אם תפס חפץ אחר וכמו דאיתא בפ"ו דשבועות (שם) דאמר שמואל הב לי' סבינתי' וזיל דון עמו וכן איתא בירושלמי (פ"ג דקידושין ה"ד) חד בר נש קם עם חברי' בשוקא אמר לי' הב לי קיתונא דאית לי גבך אמר לי' הב לי דינרי דאית לי גבך אמר לי' הב לי' קיתונא וסב דינרי אתא עובדא קומי ר' מנא אמר לי' את אודית לי' בדינרא והוא לא הודה לך בקיתונא איזיל והב לי' דינרא אמר ר' יעקב בר אחא מודי ר' אימי דו אמר בשהדין לא כן אלא בדיל דלא יכפור בקיתוני' (ופי' הפ"מ מודה ר' מנא גרסינן בשהדין לא כן כלומר מודה הוא במה שאמר שהדין לא כן שהרי זה מוחזק הוא בדינר והדין הוא שבעל הדינר ישבע שהרי יש לו ביד כנגדו מהפשתן כפי תביעתו ועל השאר ישבע בעל הפשתן אלא בדיל דלא יכפור כלומר שלא אמר לו כן אלא בשביל שאיפשר שע"י זה יודה בעל הדינר שאין זה חייב לו כלום מן הפשתן. ופירושו דחוק. וע"כ נראה לי שהירושלמי לשיטתי' שסובר דאין אומרים מיגו מממון לממון וע"כ אינו נאמן במיגו להחזיק הדינרים בשביל הקיתונא והא דאמר מודה ר' מנא (כצ"ל) דו אמר בשהדין לא כן בדיל דלא יכפור לו בקיתונא (פי' מודה ר' מנא דאם אמר תחילה בשהדין דהיינו לפני עדים שאינו מודה לו בהדינרים) אלא בדיל דלא יכפור בקיתונא (פי' שהוא מודה לו בהדינרין רק בשביל שיודה לו בקיתונא ע"כ אינו צריך ליתן לו הדינרים אבל בלא"ה אינו יכול לתפוס הדינרים בשביל הקיתונא ואיפשר שהיו הדינרים בפיקדון וכן משמע דאמר לי' הב לי דינרי דאית לי גבך ולא קאמר דאסיקני גבך

והנה הקצה"ח בחוה"מ (ס' ק"נ) כתב ועוד נראה לי לחלק בין קרקע למטלטלין דגבי מטלטלין אע"ג דמאן שם לו וכדאמרינן באלמנה ששמה לעצמה אפ"ה כיון דלמשכון מיהא קני דבע"ח קונה משכון אפי' תפס בזרוע שלא מדעת המלוה כו' וכיון דזוכה למשכון ה"ל מוחזק כיון דקונה משכון לא הוי מיגו להוציא אבל בקרקע דלא שייך בע"ח קונה משכון וכמו שכתבו התוספות בבא מציעא (דף ס"ו) דלא שייך בע"ח קונה אלא גבי מטלטלין משום דר' יצחק וכיון דלית לי' שום זכות בקרקע א"כ תיכף משהודה שהקרקע אינו שלו אלא שמגיע לו דמים הוי מיגו להוציא)

וא"כ כיון שהירושלמי סובר דבמשכון נאמן לטעון עד כדי דמיו כמו דאיתא בשבועות (ספ"ו שם) א"ר יוחנן נאמן המלוה לומר עד כדי משכון הלויתיך וא"כ יכול אדם לתפוס משכון ויהא נאמן עליו במיגו וכמו שכתב הקצה"ח (ס' ק"נ ושם) דאפי' תפס בזרוע שלא מדעת הלוה אפ"ה קונה משכון וא"כ יהא נאמן וא"כ איך אומר הירושלמי (פ"ו ה"ח) כו' קם עם חברי' בשוקא וארים סבינתי' אמר לית הדין סדינא נפק מן ידי עד דתתן לי מה דאית לי בידך אתא לקמי שמואל אמר לי' הב לי' סבינתי' וזיל דון עמו מה שמואל כדייני דנהרדעא אמ' תמן הוחזק המשכון בידו הכא לא הוחזק המשכון בידו ע"ז אומר אמר ר' לא הואיל והוא גרם לעצמו על כל שם ושם שיש לו (פי' שהוא מחמת דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני דאל"ה לא לקי ע"כ סגי אם אהני מעשיו לענין שלא תשמיטו שביעית או שלא יהיו מטלטלין ביד בניו אבל לא שיהא מוחזק במשכון שלא יהי' מיגו להוציא) וע"ז אמר אח"כ מידת הדין בידו שיהא גובה מנכסים משועבדין ולא יצטרך להחזיר לו אך התורה אמרה שישיב המשכון ע"כ לא קני בזה המשכון להיות נאמן במיגו שלא יהי' מיגו להוציא משא"כ בשהלוה על המשכון ואע"ג דלפי שיטת הש"ס דילן שלא בשעת הלואה קונה יותר מדר' יצחק אך שיטת הירו' אינו כן אלא דהטע' הוא דהוי שומר שכר הוא משום דשמואל כמו דאיתא בשבועות (ד' מג) אמר שמואל האי מאן דאוזפי אלפא זוזי לחברי' כו אבד קתא דמגלא אבד אלפא זוזי ועיין בירושלמי (פ"ו דשבועות) המלוה על המשכון שמואל אמר אפי' על המחט וע"כ שמואל לטעמי' דההוא דקם עם חברי' בשוקא וארים סבינתי' אמר לית הדין סדינא נפק מידי עד דתתן לי מה בידך אתא לקמי שמואל אמר לי' הב לי' סבינתי' וזיל דון עמו דכיון דחטפו ע"כ הוי מיגו להוצי' וכמו שכת' רבינו יונ'

אך כל זה הוא לשיטת הירושלמי דלית לי' הא דר' יצחק דבע"ח קונה משכון וע"כ אמר שמואל שיתן לו מה שחטף וידון עמו אבל לשיטת הש"ס דילן דאיתא בשבועות (ד' מד) לא בדלא שוי' כולי עלמא לית להו הא דשמואל והכא בדשוי' שיעור זוזי ובדר' יצחק קא מיפלגי כו' אלא משכנו שלא בשעת הלואתו כולי עלמא אית להו דר' יצחק והכא במשכנו בשעת הלואתו. וע"כ איפשר לומר דהא שכתבו הפוסקים דמממון לממון לא הוי מיגו זהו דווקא בקרקע אבל במטלטלין כיון דקני לי' מדר' יצחק בשלא בשעת הלואתו ע"כ לא הוי מיגו להוציא: הבית והעליה פרק

עשירי

(הלכה א) מתני' הבית והעלי' של שנים שנפלו שניהם חולקין בעצים ובאבנים ובעפר רואין אלו אבנים ראויות להשתבר ובגמ' היה א' מהן מכיר מקצת אבניו נוטלן ועולות לו מן החשבון אמר ר' הושעי' זאת אומרת ששולטת היד מצד א' הנה בספרי נועם ירושלמי בב"ק כתבתי שמה שכתב הפ"מ זאת אומרת ששולטת היד מצד א' מדקתני הי' א' מהן מכיר מקצת אבניו נוטלן דמשמע אפי' אין הלה מודה לו דכיון שהוא מכירן נוטלן וכגון שזה אומר א"י דכיון דצד א' יודע הוא ידו שולטת ונאמן ושגה בזה והפי' הוא שאמ' זאת אומרת ששולטת היד מצד א' דמדקתני חולקין בעצים ובאבנים ובעפר ואמאי לא אמר דאבנים שבורות הוא לפי חשבון האבנים של הבית והעלי' וע"ז אומר זאת אומרת ששולטת היד מצד א' ולא דיש בילה ולפי החלקים הוא אלא דשולטת היד מצד א' וע"כ שניהם חולקין בעצים ובאבנים מחמת שהוא מספק ע"כ חולקין וע"ז מביא ראי' תמן תנינן ק' טבל וק' חולין נוטל ק' ואחת א"ר יוסי אם אומר את נוטל מאה אני אומר כל חולין עלו בידו ונמצאו אלו בטיבלן אלא נוטל מאה ואחת כדי להפריש תרומה ותרומת מעשר מן הטבל ומביא ראי' מזה דלית בילה אלא שאיפשר שכל החולין עלו בידו וא"כ מפריש מן הפטור על החיוב (ודלא כהפ"מ) וא"כ מוכח מזה נמי ששולטת היד מצד א' ולא דיש בילה וא"כ נוטל היד לפי החשבון אלא שאיפשר שהיד נוטל מצד א' וא"כ איפשר שכל החולין עלו בידו (והפ"מ במראה הפנים פי' ששולטת היד מצד א' והוא דברי ושמא ברי עדיף ע"כ צד הברי אלים יותר שגה בזה כמו שביארתי)

[והנה בש"ס דילן בב"מ (ד' קט"ז) אמרינן וליחזי ברשות דמאן קיימי וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראי' לא צריכא דיתבן בחצר דתרוי' אי נמי ברה"ר ואיבעית אימא שותפין בכה"ג לא קפדי אהדדי

והנה הירושלמי לא מקשה ע"ז הא דליחזי ברשות דמאן יתבא וליהוי אידך המוציא מחבירו עליו הראי' דאיפשר לומר דאתי כסומכוס שסובר דממון המוטל בספק חולקין וא"כ בשמא ושמא כתבו התוס' בב"מ (ד' ק') דבשמא ושמא אפי' הא' מוחזק נמי חולקין וכמו דתנן בב"מ (ד' צ"ד) זה אומר איני יודע אם שאולה אם שכורה וזה אומר איני יודע יחלוקו ואוקמינא לעיל (ד' צ"ח) כסומכוס אע"ג שהשוכר מוחזק במעותיו וא"כ ה"נ אע"ג דנפל לרשותא דחד מינייהו נמי חולקין וכמו שביארתי לעיל על הא דאמר רב דינא דאגר (פי' שמדינא דשוכר ושואל מוכח דאפי' אם הא' מוחזק אפ"ה חולקין אליבא דסומכוס והירושלמי סובר כסומכוס וע"כ אתי מתניתין שפיר) אך הש"ס דילן סובר כחכמים וכמו דאמרינן בב"ק (ד' מ"ו) אמר רב יהודה אמר שמואל זו דברי סומכוס דאמר ממון המוטל בספק חולקין אבל חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראי' וכתבו התוס' משמע מהכא דאין הלכה כסומכוס מדלא ס"ל לשמואל כותי' כו' (וע"כ אמר שמואל בירושלמי כשבא באמצע החודש משום דאינו סובר כסומכוס וע"כ לשיטת הירושלמי אתי שפיר ולא קשה קושי' הש"ס וליחזי ברשות דמאן יתבא וע"כ לא פריך ע"ז משום דאתי כסומכוס ובריש ב"ב לקמן יתבאר עוד בזה]

שם הי' אחד מהן מכיר מקצת אבניו כו' [והנה בש"ס דילן (ד' קט"ז) איתא דאמר והלה מה טוען אי דקאמר אין פשיטא ואי לא אמר למה נוטל אלא דאמר איני יודע לימא תיהוי תיובתא דר"נ דאיתמר מנה כי' ומשני בשיש עסק כו' והירו' לא פריך על זה כמו שביארתי בסוף ב"ק דשיטת הירושלמי הוא דברי ושמא ברי עדיף וכמו דאיתא בירושלמי סוף ב"ק לית את ידע אהן ידע וא"כ סובר דברי ושמא ברי עדיף וכמו שביאר' שם דאפי' ר' יוחנן נמי סבר הכי וע"כ לא פריך הכא דתנן אם הי' א' מהן מכיר מקצת אבניו נוטלן ועולות לו מן החשבון והוא משום דברי ושמא ברי עדיף]

שם (ה"ב) מתניתין הבית והעלי' של שנים נפחתה העלי' ואין בעה"ב רוצה לתקן הרי בעל העלי' יורד ודר למטה עד שיתקן את העליונה ר"י אומר התחתון נותן התקרה ולווחים והעליון נותן המעזיבה כו' והנה בש"ס דילן אמרינן בב"מ (ד' קיז) מאי תקר' ריב"ח אומ' קינים כו' אמר רשב"ל לווחים כו' הני בי תרי דהוו דיירי חד עילאי וחד תתאי אפחית מעזיבה כי משי מיא עילאי אזלי ומזקי לתתאי מי מתקן ר' חייא בר אבא א' העליון מתקן כו' ור' אלעי בפלוגתא דר' יוסי ורבנן קא מיפלגי למ"ד העליון מתקן קסבר על המזיק להרחיק עצמו מן הניזק ומאן דאמר התחתון מתקן קסבר על הניזק להרחיק את עצמו מן המזיק ותיסברא ר' יוסי ורבנן לענין נזקין פליגי והא איפכא שמעינן להו דתנן מרחיקין את האילן מן הבור עשרים כו' ר' יוסי אומר אעפ"י שהבור קודמת