נועם ירושלמי על נזיקין פב

זקוקה ליבום הוי כמו שאומר שאין בה דין יבום (ואיפשר דכיון שאין בה דין יבום כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה) אך שאין צריך לכל זה דדינו של הפרי חדש הוא אם מקדש האשה ע"מ שאם תפול לפני יבם שתחלוץ א"כ כיון שמתנה עמה ודאי דלא מהני דהא דמהני ביעוד לר"מ (לשיטת הירושלמי) משום שאינו עוקר היינו אם מתנה עם האדון ע"מ שלא יהא עלי' יעודין א"כ מוחל הוא על הרשות א"כ ס"ל לר"מ דמהני וכן אם מתנה בטובת הנאה עם הלוקח כגון אם מוכר הבהמ' ע"מ שהמתנו' שלו א"כ לכל הפחות מוחל הלוקח על הזכות שיש לו אבל אם מתנה עם האשה ע"מ שאם תפול לפני יבם שלא תייבם אלא תחלוץ א"כ כיון שהתנאי אינו ברשותה דהא בדידי' תלי רחמנא וא"כ לא מהני התנאי אף אם אינו עובר על דברי תורה בפועל רק שנוטל ממנו הרשות והרצון ועיין בב"ב (ד' קכ"ו) אפי' תימא ר' יהודה התם ידעה וקא מחל הכא לא קא מחל ודו"ק

ובזה יתיישב מה שהקשו האחרונים על הא דאמרינן בקידושין (ד' כ"ג) הב"ע דאקני לי' אחר מנה ואמר לו ע"מ שאין לרבך רשות בו ר"מ סבר כי אמר לי' קני קני עבד וקני רבו וכי אמר לי' ע"מ לא כלום קאמר לי' והקשו דאי אמרינן כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל היינו דווקא במתנה על מה שכתוב בתורה אבל בדרבנן לא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה א"כ הכא נמי קנין פירות לבעל לא הוי רק מדרבנן. וא"כ אמאי אינו מועיל ועיין בכתובות (ד' נ"ו) שמעינן לי' לר' מאיר דאמר כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל הא בדרבנן תנאו קיים כו' וא"כ אמאי לא מהני הא קנין פירות לבעל הוי רק דרבנן. אך לפי מה שביארתי שזהו דווקא אם התנאי הוא בין שני הבעלי דברים ע"כ אמרינן דתנאי שמתנה על דרבנן הוי תנאי. אבל בהא דמתנה ע"מ שלא יהא לבעליך רשות בהם דהבעל אינו מוחל אפי' בדרבנן תנאו בטל אך מהירו' דב"ק משמע דאפי' בתנאי שאין שייך בו מחילה אפי' הכי בדרבנן תנאו קיים וכמו דאיתא בב"ק (פ"ט ה"ה) ר' בון בר חייא אמר האומר ערכי עלי ע"מ שלא לסדר מחפץ פלוני אין מסדרין לו מאותו החפץ רב הושעי' בשם שמואל זאת אומרת שאין ערכין מן המטלטלין דבר תורה אלא מדבריהן אלמא דבדבריהן לא הוי מהנה על מה שכתוב בתורה

ומה שכתבתי בתחילה דע"מ שלא יהא זקוקה ליבום אפילו ליבום בלחוד הוא הוי מתנה על מה שכתוב בתורה משום דכל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה איפשר לומר דזה אינו כלל כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה דזהו דווקא אם בל תנאי אינו עולה ליבום ע"כ אמרינן כל שאינו טולה ליבום אינו עולה לחליצה אבל אם מחמת התנאי לא הוי בכלל כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה וכמו דאיתא ביבמות (ד' קי"א) הנודרת הנאה מיבמה בחיי בעלה כופין אותו שיחלוץ לה כו' אלמא דכל דבר שהוא בא מחמתו לא אמרי' כל שאינו עולה ליבום אינו עולה לחליצה אך דהא איפשר לדחות משום דהוי כחייבי לאוין שאעפ"י שאינו עולה ליבום עולה לחליצה אעפ"כ יש לחלק וכמו דאיתא בירושלמי (פ"ט דגיטין) לענין המגרש את אשתו ע"מ שלא תנשא לפלוני מעתה לא ישא בת אחיו כלא יתנה על מה שכתוב בתורה אמר ר' יוסי ב"ר בון טעמא תמן התורה אסרה עליו ברם הכא היא אסרה עלי' התיב ר"ח בשם ר' פנחס ניתני שש עשרה נשים כר' אליעזר אמר ר' מנא כבר איתמר טעמא המן התורה כו' ברם הכא היא אסרה עלי' ועיין בתוס' ר"פ המגרש (ד' פ"ב)

עוד שם בירושלמי זה הכלל שהי' ר"י בן תימא אומר כל דבר שאי אפשר (כצ"ל) להתקיים והתנה עמה לא נתכיון אלא להפליגה בין שאמר בכתב בין שאמר בפה כל המתקיים בפה כו' וכל שאינו מתקיים בפה איני מתקיי' בכתב כו והא דאמר ר"י ב"ת כל המתקיי' משמע דקאי אתנאי שאי איפשר להתקיים (ועיין בגיטין (ד' פ"ד) ת"ר כו' וחכ"א כל שפוסל ע"פ כו' ובירושלמי פ"ט (ה"א)

ועוד נראה לי דהא דקאמר ר"י בן תימא כל המתקיים בפה מתקיים בכתב הוא דהירושלמי לשיטתי' דבשטר אם נתבטל מקצתו נתבטל כולו אפי' שלא מחמת קרוב או פסול וכמו שהארכתי בזה בר"פ איזהו נשך מהירושלמי דפי"א דכתובות (ה"ה) עד כדון כשמכרה להם בארבע שטרות מכרה להם בשטר א' תפלוגתא דר"י ור"ל דאתפלגון כתב כל נכסיו לשני בני אדם כאחת והיו עדים כשירים לזה ופסולין לזה כו' וא"כ נתבטל מקצתו נתבטל כולו אפי' נתבטל מחמת דבר א' אפי' שלא מחמת קרוב או פסול א"כ אם כתב בכתב והתנה בתנאי שאי איפשר פשר להתקיים א"כ התנאי בטל וא"כ אמאי לא נימא דכיון שבטל מקצתה בטלה כולה ע"ז אומר כל תנאי המתקיי' בפה מתקיים בכתב (פי' דלא אמרינן בכה"ג דכיון שנתבטל מקצתו בטל כולו) והוא כמו דאיתא בירושלמי (פ"ב דנזיר ה"ד) מתניתא דר"מ ור"י בן תימא היא דתני' ה"ז גיטיך ע"מ שלא הפרחי באויר שלא תעברי את הים הגדול ברגליך ה"ז גט ע"מ שתפריח באויר כו' אינו גט ר' יהודה בן תימא אומר גט אמר ר' זעירא תדע לך שעילה הי' רוצה לגרשה שתלאה בדברים שאינה יכולה לעמוד מ"ט דר"י בן תימא מכיון שתלאה בדברים כאינה יכולה לעמוד כמו שנתקיים התנאי בגט אלמא דזה הוי כמו שנתקיים התנאי ע"כ לא שייך בזה דכיון שבטלה מקצתו בטלה כולו דכיון דהוי כמו שנתקיים התנאי וע"כ אמר ר"י בן תימא בין בכתב בין שאמר בפה כל המתקיים בפה מתקיים בכתב (פי' דהוי כאלו נתקיים התנאי ממש וע"כ לא שייך בזה כל שבטל מקצתו בטל כולו וכמו שאומר דכיון שתלאה בדברים כאינה יכולה לעמוד כמו שנתקיים התנאי) והוא כמו דאמרי' בגיטין (ד' פ"ד) איבעי' להו הרי זה גיטך ע"מ שתאכלי בשר חזיר אמר אביי היא היא רבא אמר איפשר דאכלה ולקיא כו' מיתבי ה"ז גיטיך ע"מ שתאכלי שר חזיר ואם הי' זרה ע"מ שתאכלי בתרומה ואם הי' נזירה ע"מ שתשתי יין נתקיים התנאי ה"ז גט ואם לאו אינו גט לרבא ניחא לאביי קשי' אמר לך אביי מי סברת דברי הכל היא הא מני רבנן היא ותיפוק לי' דמתנה ע"מ שכתוב בתורה וכל המתנה ע"מ שכתב בתורה תנאו בטל כו' אלא אמר רבינא כי אמרינן מתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל כגון שארה כסותה ועונתה דודאי קא עקר אבל הכא מי קאמר לה לא סגי דלא אכלה לא תיכול ולא תתגרש וא"כ משמע דאי אמרינן דהוי התנאי שאי איפשר לקיים כמו שסובר אביי הוי גט משום דאינו אלא כמפליגה בדברים והוי כמו שנתקיים התנאי

ובזה יתבאר הא דאיתא שם בנזיר (פ"ב ה"ד) מתניתא דר' מאיר ור"י בן תימא דתני' ה"ז גיטיך ע"מ שלא תפרחי באויר כו' וצריך לבאר הא דקאמר דר"י בן תימא היא הא ר' יהודה בן תימא אמר דווקא בתנאי שאי איפשר להתקיים אבל לא במתנה על מה שכתוב בתורה והתם מתנה על מה שכתיב בתורה דקאמר הריני נזיר ע"מ שאהא שותה יין ומטמא למתים אך הירושלמי סובר כאביי דע"מ שתאכלי בשר חזיר הוי נמי תנאי שאי איפשר להתקיים ע"כ קאמר דר"י בן תימא היא וע"ז אומר ר"מ היא דאמר כל המתנה ע"מ שכתוב בתורה תנאו בטל וכן ר"י בן תימא הוא דאמר דתנאי שאי איפשר להתקיים הוי נמי תנאו בטל: השואל פרק שמיני

שם (ה"ב) השואל את הפרה ושאלה חצי יום ושכרה חצי יום שאלה היום ושכרה למחר שאל אחת ושכר אחת המשאיל אומר שאולה מתה ביום שהי' שאולה מתה בשעה שהי' שאולה מתה והלה אומר איני יודע חייב השוכר אומר שכורה מתה ביום שהי' שכורה מתה בשעה שהי' שכורה מתה והלה אומר איני יודע פטור זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר שהשכורה מתה זה אומר איני יודע וזה אימר איני יודע יחלוקו

והנה בש"ס דילן בב"מ (ד' צ"ז) אמרי' שמעת מינה מנה לי בידך והלה אומר איני יודע חייב לימא תהוי תיובתא דרב נחמן דאיתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב הונא ורב יהודא אמרי חייב ר"נ ור' יוחנן אמרי פטור כדאמר ר"נ כגון שיש עסק שבועה ביניהן כו' וכל זה הוא לשיטת הבבלי אבל שיטת הירושלמי הוא דברי ושמא ברי עדיף וכמו שביארתי בירושל' סוף (ב"ק) דאיתא התם הוצאתי מן הכיס ונתתי לך והוא אומר איני יודע רב הונא אמר אומרים לו את לית ידע אהן ידע והוא משום דברי ושמא ברי עדיף ולפי"ז מתפרש המשנה דזה אומר שאולה וזה אומר איני יודע חייב הוא משום דברי ושמא ברי עדיף ולקמן יתבאר עוד בזה

והא דתנן במתניתין זה אומר שאולה וזה אומר שכורה ישבע השוכר ששכורה מתה ולא מקשה הירושלמי הזה כמו דמקשה