נועם ירושלמי על נזיקין סא

ע"י ב"ד אבל משביעך אני משמע שקפץ והשביע (ומה שביארתי שם על הירושלמי דספ"י דשבועות (ה"ח) על הא דאמר ר' יהושע קומי ר' יונה תמן את אמר לית את ידע אהן ידע וכא את מר אכן שזה קאי על הא דמשביעין אותו שבועה שאינה ברשותו אע"ג דברי ושמא ברי עדיף כמו שאמר לית את ידע אהן ידע ביארתי על זה הירושלמי פי' אחר במ"א

ועוד יש לפרש הירו' וכן צריך לגרוס מהו שיאמר לו בוא והשבע לי שלא נתת עיניך בה לגוזלה מ"מ אינו משלם מהו דיימר לי אפי' דאת יהיב לי כמה דידי אנא בעי גבך. ואח"כ יש לגרוס אמר רבי מתניתא אמרה כן אמר לשואל כו' פי' ואיך תנן משביעך אני ואמר אמן כיון דחייב שבועה ע"י ב"ד (ועיין בתוי"ט) וכן הקשו התוס' בשבועות (ד' ל"א) דלמאי תנן משביע אני עליכם ואמרו אמן כו' אלא ודאי דאינו חייב שבועה וע"כ קתני ואמר אמן דאף דמשלם אעפ"כ משביע מעצמו שאינו ברשותו וא"כ לפי"ז משמע דהירושלמי אינו סובר כשיטת הש"ס דילן דמשביע אותו שבועה שאינה ברשותו

[והנה לפי מה שביארתי שמביא ראיה מהך ברייתא דפליגי ת"ק ור' יוסי דת"ק אומר דחוששין שמא שילם מחמת שראה שמגלגלין עליו שבועות אחרות וע"כ לא מקני לי' כפילא ור' יוסי אומר לא חייבה אותו התורה כו' אלא להקל עליו וא"כ הכפל להנפקד וא"כ מוכח דלר' יוסי נמי הטעם הוא משום דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו אע"ג דאמרינן בעירובין (ד' ל"ו) וסבר ר' יוסי אין ברירה כו' אלא ודאי דבכה"ג כיון דתולה בדעת אחרים יש ברירה (ועיין תוס' עירובין (שם) הוה מצי לשנויי דהתם תולה בדעת אחרים או דהוי כאילו מתנה ומברר דבריו וכמו שביארתי ולקמן ר"פ הזהב יתבאר עוד שיטת הירושלמי בהא דר' יוסי]

והנה הירושלמי לא הביא החילוק שיש בין שומר שכר לשואל דבשומ' שכר כיון שאמ' הריני משל' מקני לי' כפילא ובשואל עד שישלם וכמו דאמרינן בב"מ (ד' לד) אמר אביי שואל עד שישלם מ"ט הואיל וכל הנאה שלו והטעם הוא דלשיטת הירושלמי אם גנב מיד שואל ליכא כפל. וכמו דאיתא בירושלמי (פ"ח דשבועות) תני וגונב מבית האיש ולא מבית השואל וכמו שביארתי הירושלמי הזה בר"פ מרובה עיי"ש

שם (ה"ג) אמ' לשנים גזלתי לא' מכם מנה וא"י איזה מכם או אביו של א' מכם הפקיד אצלי מנה כו' נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מפי עצמו ובגמ' ר' אבהו אמר כאן בעוררין כאן בשותקין כו' עיין שם בספרי נועם ירושלמי (פט"ו דיבמות) ושם הארכתי בביאור הירושלמי הזה

והנה שם ביארתי בפי' השני הא דאמר היא גזילה היא בעילה היא מלוה הכל מודים בפיקדון דמתניתא מהדא אמר לשנים גזלתי את א' מכם מנה ואיני יודע איזהו כו וביארתי שם במה שכתב הקצה"ח (ס' שס"ה) ואפי' בבא לצאת י"ש פטור ונראה הא דסובר המחבר (ס' רכ"ב) גבי מקח לקח מחמשה בני אדם דחייב לצאת ידי שמים ואילו הכא דבכרך א' פטור ואפי' תבעו לי' פטור ואפי' לצאת י"ש משום דפיקדון כל היכא דאיתא ברשותא דמארי' איתא ואין הנפקד חייב להשיב ליד בעלים דלא כתיב והשיב אלא בגזילה וכן בהלואה משום דמלוה להוצאה נתנה אלא היכי דפשע מחייב לשלם דמי הפיקדון ומחוייב להחזיר הדמים לבעלים אבל כל היכא שהפיקדון איתא בעיני' אינו מחוייב בהשבה אלא הבעלים נוטלין את שלהם מיד הנפקד ומש"ה כאן בפיקדון סובר הש"ע כיון דבכרך א לא פשע מידי א"כ אין לו לנפקד להחזיר לבעלים אלא אומר הרי שלך לפניך כל היכא ואינו מחוייב אפי' לצאת י"ש ואפילו בתבעו אבל במקח (ס' רכ"ב) בלקח מחמשה בני אדם דהתם ה"ל חוב וצריך להחזיר חובו ליד בעלים וכיון שאינו יודע מי הוא הבעלים צריך לחזור לשניהם כשתבעו לצאת י"ש אבל בפיקדון ליכא דין חזרה כלל וכמו שכת בתי אלא על הבעלים להחזיר על שלהם ומשום הכי אפי' לצאת ידי שמים אין בו וביארתי שם דע"כ הוא מחוייב לשל' היא רק כמו דמתרץ רב כאן בשנשבע כאן שלא נשבע דבנשבע ודאי דמחוייב לצאת י"ש וע"ז כתיב והי' כי יחטא ואשם והשיב את הגזילה אשר גזל או את הפיקדון אשר הפקד אתו כו']

וכעת נראה לי דהירושלמי סובר נמי כשיטת הש"ס דילן דמתניתין מיירי בפקדון בשתי כריכות והטעם אע"ג דאינו בהשבה כמו שכתב הקצה"ח אעפ"כ כיון דהוי לי' למידק חייב והוא כמו שכתב הקצה"ח (שס"ה) דגבי פקדון דחייב בשני כריכות ומשום דה"ל לנפקד למידק וכיון דלא תבעו בברי אמרינן הי' לו למפקיד למידק וכיון דהמפקיד לא רמי למידק אין לחיי' את הנפקד במאי דלא דק שפיר אבל בגזילה דאין חיובו משום דה"ל למידק אלא משום דעביד איסורא קנסוהו רבנן וכדאיתא שם בגמ' א"כ אפי' היכא דהנגזל לא תבעו בברי ולא רמי למידק נמי מחייב הגזלן משום קנס וניחא בזה הא דאמרו בב"מ (ד' לז) בטעמא דמתניתין דגזלתי א' מכם ואיני יודע איזהו נותן לזה מנה כו' ואמרו שם טעמא דגזילה משום דעביד איסורא קנסוהו רבנן וטעמא דפקדון אמרו שם משו' דה"ל למידק וא"כ תקשי בגזילה נמי הוי סגי לה בהאי טעמא דה"ל למידק ועיין בשיטה מקובצת מה שכתב בזה ולפי מה שכתבתי ניחא דאי משום דהוי לי' למידק א"כ היכא דנגזל נמי לא דק אין לחייבו לגזלן משום דה"ל למידק וכמה שכתבתי אבל משום טעמ' נ דעביד איסורא שפיר מחייבין אותו אע"ג דנגזל אינו יודע אבל בסיפא בפקדון דשם תני אביו של אחד מכם הפקיד כו' שפיר מחייבי לנפקד במה דלא דק שפיר כיון דהמפקיד אינו לפנינו ואלו הי' לפנינו איפשר דידע לי' שפיר

ובזה יתבאר הירו' אמר ר' הילא אוף אנן נמי תנינא ואמר היא גזילה היא בעילה היא מלוה הכל מודים בפקדון דמתניתא מהדא אמר לשנים גזלתי את א' מכם מנה ואיני יודע איזהו והנה הירושלמי הזה אין לו ביאור ע"כ נראה לי (דיש ט"ס בירושלמי וכצ"ל) אמר ר' אילא היא גזילה היא בעילה היא מלוה הכל מודים בפיקדון דמתניתא אוף אנן תנינא מהדא אמר לשנים גזלתי את א' מכם מנה ואיני יודע איזהו והפי' הוא דר' הילא אמר דהיא גזילה היא בעילה היא מלוה ובזה פליגי ר"ע ורבנן דלר"ע חייב מדינא ולר' טרפון בבא לצאת ידי שמים וכמו דאמרינן בב"מ (ד' ל"ז) וממאי דמתניתין דהכא ר"ט היא דקתני עלה דההיא מודה ר' טרפון באומר לשנים גזלתי לא' מכם מנה ואיני יודע איזה מכם שנותן לזה מנה ולזה מנה התם דקא תבע לי' הכא בבא לצאת ידי שמים דיקא נמי דקתני שהודה מפי עצמו ש"מ וע"ז אומר היא גזילה היא בעילה היא מלוה (פי' דלאו דווקא בגזילה ובעילה שהוא משום דעביד איסורא וע"כ קנסוהו אלא אפי' במלו' דלא עביד איסורא אעפ"כ פליגי בזה ר"ע ור' טרפון והוא משו' דהת' צרי' למיעבד השבה וע"כ אפי' במלוה דלא עביד א סורא אעפ"כ פליגי בה ר' עקיבא ור"ט דלר"ע חייב מן הדין והכא בהודה מפי עצמו חייב לצאת ידי שמים אפי' לר' טרפון) הכל מודים בפיקדון דמתניתא (פי' דבזה אינו חייב רק לצאת ידי שמים וטעמא אחרינא איכא בזה משום דהוי לי' למידק)

וע"ז אומר אוף אנן נמי תנינא דחלוק גזל ומלוה ובעילה מפיקדון דהתם משום דצריך למיעבד השבה וע"ז אומר מהדא אמר לשנים גזלתי לא' מכם מנה ואיני יודע איזה מכם או אביו של א' מכם הפקיד לי מנה (פי' דקאמר דאוף אנן נמי תנינא דאין הטעם של הפיקדון הוא כמו באינך דגזילה ובעילה ומלוה. והראי' דהא ברישא תמן אמר לשנים גזלתי לא' מכם מנה ואיני יודע איזה מכם או אביו של א' מכם הפקיד לי מנה ואינו יודע איזהו נותן לזה מנה ולזה מנה שהודה מפי עצמו וא"כ קשה דאמאי נקט גבי גזל אמר לשנים גזלתי לא' מכם מנה וגבי פיקדון קאמר או אביו של א' מכם הפקיד לי מנה) וע"ז אומר אוף אנן נמי תנינא דאין הטעם של פיקדון הוא כמו בגזל דבגזל הטעם אפש' משו' דעביד איסורא רק דב מלוה הטע' משום דצריך השבה א"כ בגזל נמי הוי הטעם משום דצריך למיעבד השבה אבל בפיקדון אינו צריך השבה והטעם הוא רק משום דה"ל למידק וא"כ אם הי' אומר א' מכם הפקיד אצלי מנה כו' וא"כ כיון דלא תבעי לי' והם בעצמם אינם יודעים הי' פטור אפי' לצאת ידי שמים כיון דאינהו גופייהו נמי לא דייקי משא"כ אם אומר אביו של א' מכם הפקיד לי מנה וא"כ איפשר דאם הי' לפנינו הוי ידע וע"כ חייב בבא לצאת י"ש. אבל בהא דגזל דהטעם משום דצריך למיעבד השבה ולא משום דה"ל למידק ע"כ תנן אמר לשנים גזלתי לא' מכם ואיני יודע איזהו אע"ג דאינהו נמי לא ידעי אעפ"כ כיון דהתם אין הטעם משום דלא דייק אלא משום דצריך למיעבד השבה ע"כ אע"ג באינהו נמי לא דייקי אפ"ה חייב לצאת י"ש ודו"ק

ובזה יתבאר הירושלמי (פט"ו דיבמות) אמר ר' יודן ואפי' תימר היא שותקין והיא מדברים בגזילה מודים בפיקדון (פי' אפי' תימא דמתניתין מיירי בשותקין (וכצ"ל) הם שותקין והוא מדבר (פי' בדלא תבעי לי' וחייב לצאת ידי שמים) מודו בפיקדון (פי' דבפיקדון ליכא פלוגתא כלל דבפקדון ודאי אינו חייב רק לצאת ידי שמים) ומשמעות הירושלמי לדר' יודן דמפרש סיפא דמתניתין לא בכרך א' אלא רישא וסיפא מיירי בשתי כריכות אלא דרישא הוא לצאת י"ש וסיפא הוא מן הדין וע"כ אומר דבפקדון צריך לחלק בין היכא דבא לצאת ידי שמים או מן הדין ובזה יתיישב הא דלא תקשי רישא לסיפא (ולשיטת הש"ס דילן כתבו התוס' בב"מ דמדלא קאמר אלא משמע דמה דאמר רבא מתחילה התם רישא נעשה כמי שהפקידו לו בשני כריכות משום דחד גברא הוא סיפא נעשה כמי שהפקידו לו בכרך א' ולשיטת הירושלמי בתירוצא דהתם דקא תבעי לי' הכא בבא לצאת ידי שמים מיתרצא נמי גבי פקדון) וע"ז