נועם ירושלמי על נזיקין נט

לרבי ניחא שהוא כמו דאמרינן בב"מ (ד' ל"ג) מתקיף לה רמי בר חמא והא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ואפי' לר"מ דאמר אדם מקנה דשלב"ל ה"מ כגון פירות דקל דעבידי דאתו אבל הכא מי יימר דנגנבה וע"כ איפשר לומר דרבי שאל לר' יודן דווקא דלרבי לטעמי' דידי' הוי ניחא דהטעם הוא משום דמקני לי' כפילא דהא רבי סובר דאדם מקנה דשלב"ל וכמו דאמרינן ביבמות (ד' צ"ג) דאמר ר"נ בר רב יצחק רב הונא כרב ורב כר' ינאי ור' ינאי כר' חייא ור' חייא כרבי ורבי כר"מ ור"מ כר' אלעזר בן יעקב וראב"י כר"ע דאמר אדם מקנה דבר שלב"ל כו' רבי דתני' לא תסגיר עבד אל אדוניו רבי אומר בלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר וא"כ סובר רבי דאדם מקנה דשלב"ל דכיון שאומר לו דכתב לי' לכשאקחך הוי כמו שאין בידו ואפ"ה סובר דאדם מקנה דשלב"ל אבל ר' יהודה סובר דאין אדם מקנה דשלב"ל וע"כ אמרינן רבי עאל לפירקא דר' יודן אמר קומי' הדא א"ל אמור דבתרה כו' וישל' למי שהפקדון אצלו דהא אי איפש' לומ' הטעם דמקני לי' דהא ר' יודה סובר דאין אדם מקנה דשלב"ל ועוד איפשר לומר דהא לטעמי' דהש"ס דילן דמשני רבא דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו א"כ יש להקשות דזהו דווקא אי אמרינן דיש ברירה אבל אי אמרינן דמדאורייתא אין ברירה א"כ כיון שתנאי זה אינו תלוי בידו א"כ תלי בברירה וכמו דאמרינן בגיטין (ד' כ"ה) הא ר"ש דתולה בדעת עצמו לית לי' ברירה תולה בדעת אחרים אית לי' ברירה דתני' הריני בועליך ע"מ שירצה אבא אעפ"י שלא רצה האב מקודשת ר' שמעון בן יהודה אומר משו' ר"ש רצה האב מקודשת לא רצה האב אינה מקודשת ופירש"י שם דאין זה כשאר תנאי שאדם מתנה בגט שבידו לקיימם ודעתו לקיימו כשמתנה עליהם ולכשיתקיים התנאי הוי הגט למפרע דהתם לאו טעמא משום ברירה הוא אבל הכא דאין בידו ובשעת התנאי הוא ספק והתנאי מתקיים מאליו אי לאו משום ברירה לא הוי גט מחיים וא"כ לר' יודא דלית לי' ברירה אפי' בתולה בדעת אחרים ומתנה נמי לית לי' ברירה וכמו דאמרינן בעירובין (ד' ל"ו) אמר רב ליתא למתניתין מדתני איו דתני איו ר' יהודה אומר אין אדם מתנה על שני דברים כאחת אלא אם בא חכם למזרח עירובו למזרח אם בא חכם למערב עירובו למערב אבל לכאן ולכאן לא מ"ש לכאן ולכאן דלא דאין ברירה למזרח ולמערב נמי אין ברירה אמר ר' יוחנן וכבר בא חכם כו' אבל בלא"ה לית לי' לר' יהודה ברירה ובירו' (פ"ו דשקלים ה"ד) ואי אמרינן לברור ד' זוזי ונשדי בנהרא ואידך לישתרי הא אמרינן בעלמא ר' יהודא לית לי' ברירה

וע"כ שאל רבי לר' יודן דלרבי לטעמי' ניחא דאע"ג דאמרינן בגיטין (ד' ע"ז) ישראל ונכרי שקנו שדה בשותפות טבל וחולין מעורבין זה בזה דברי רבי רשב"ג אומר של נכרי פטור ושל ישראל חייב וכן בירושלמי (ספ"ו דדמאי) תני ישראל כו' שלקחו שדה בסורי' הרי הוא כטבל וכמעשר מעורבין זה בזה דברי רבי רשב"ג אומר חלקו כל ישראל חייב כו' אף עפ"כ היכא דמתנה ומברר דבריו סובר רבי נמי דיש ברירה וכמו שהוכחתי בספרי עמק יהושע וסי' ז') מהא דתני בקדושין (ד' ס"ג) דמייתי ראי' דרבי סובר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם והא דתני' לא הסגיר עבד אל אדוניו רבי אומר בלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר ה"ד אמר ר"נ בר יצחק דכתב לי' לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו וכתבו התוס' דהא דבעינן מעכשיו כדי שיועיל אפי' אם יקרע השטר וא"כ קשה דהא הכא נותן לו השיחרור לכשיקח לו הרי קנוי לו מעכשיו והא זה תלי נמי אם יש ברירה או לא דזה מקרי ג"כ אינו בידו דאל"ה לא הוי מוכח דסובר אדם מקנה דשלב"ל כמו דאמרינן (פ"ג דקידושין ד' ס"ב) דכל שבידו לאו כמחוסר מעשה דמי ועיי"ש שהקשיתי על הש"א שהוכיח דברירה אינו רק דווקא אם צריך שתחול למפרע אבל לא אם תחול רק מכאן ולהבא והביא ראי' ע"ז מהא דאמרינן בקדושין (ד ס"ב) אמר אביי ראב"י ור"מ כולהו סבירא להו דאדם מקנה דשלב"ל כו' ר' מאיר דתני' האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר כו' ר' יהודה הנשיא אומר מקודשת ומ"ט אמרו אינה מקודשת משום איבה משמע דבשאר מודה ר' יהודה הנשיא דמקודשת והא זה אינו בידו וכל שתולה בדבר שאינו בידו תלוי בברירה כמו דאמרינן בגיטין (ד' כ"ה) והא רבי לית לי' ברירה בגיטין (ד' מ"ו) דתני' ישראל כו' שלקחו שדה בשותפות כו' וא"כ למה מקודשת אלא ודאי משום דהתם כונתו שתחול הקדושין מכאן ולהבא דהא מקדשה בכסף וכסף ברשותי' דידה קא מתאכלי ובמכאן ולהבא לא תלי מידי בברירה והקשיתי שם דא"כ איך יתרץ להא דרבי אומר לא תסגיר עבד אל אדוניו בלוקח עבד ע"מ לשחררו הכתוב מדבר דאמר רנב"י באומר לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו וא"כ התם צריך שתחול למפרע דהא אומר מעכשיו ועוד דהא בעינן לשמה אלא ודאי דצריך לחלק בין היכא דמתנה ומברר דבריו כמו שחלקו התוס' בגיטין (ד' כ"ד) ועיי"ש שהארכתי בזה

וא"כ לרבי דאית לי' ברירה לא קשה אהא דאמר רבא נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו דרבי אית לי' ברירה אם מתנה ומברר דבריו (ועוד לפי מה שכתב הקצה"ח (ס' ס"א) דלר"מ שסובר דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם גבי תרומה נמי סובר דיכול לומר שאני עתיד להפריש דאף על גב שאינו מבורר השתא לא גרע מדבר שלא בא לעולם עיין שם שהאריך בזה] וא"כ לרבי ניחא דשילם ולא רצה לישבע דמשלם למי שהפקדון אצלו דנעשה כאומר לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו דקני וע"ז אומר רבי עאל לפירקא דר' יודן אמר קומי' הדא א"ל אמור דבתרה כו' כמו דאמר בתחילה מנן תיתי לי' מאם המצא תמצא בידו הגניבה כו' ת"ל שנים ישלם אם אינו ענין לו תנהו ענין שלפניו (והוא משום דר' יהודה לטעמי' דאינו יכול לומר דנעשה כאומר לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך מעכשיו וע"כ אמר לי' דאתי מקרא וע"כ הקשה לו רבי ואמר לו אמור דבתרה נשבע ולא רצה לשלם כו' וישלם שלם למי שהפקדון אצלו וע"ז אומר ר' נסה שם ר' יונה חיים שנים ישלם למי שהקרן מהלך שם הכפל מהלך

אך כל זה הוא להברייתא דס"ל לר"י דלית לי' ברירה אפי' בתולה בדעת אחרים אבל לפי מאי דאמרינן (בפ"ג דגיטין) א"ל רב משרשי' לרבא הא ר"ש דתולה בדעת עצמו לית לי' ברירה הא דאמרן תולה בדעת אחרים אית לי' ברירה (וכן מוכח בירושלמי (רפ"ג דגיטין) דקאמ' על הא דתנן אמר ללבלר כתוב לאיזה שארצה אגרש פס ל לגרש כו' א"ר יוסי בשם ר' בון דר"ש היא דתני' אמר לאומן עשה לי שני זוגין א' לקרקע וא' לבהמה עשה לי שני מחצלאות אחת לשכיבה ואחת לאוהלים כו' הרי אלו טמאים עד שיפרישם בטהרה ר' שמעון מטהר עד שיפרישם בטומאה כמה דאמר תמן עד שיהא כלי משעה ראשונה כו' ואעפ"כ אית לי' ברירה בגיטין (ד' פ"ד) בהא דתני' הריני בועליך ע"מ שירצה אבא כו' ולמאן דלא ס"ל החילוק שבין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים אית לי' החילוק בין היכא שמתנה ומברר דבריו כמו שכתבו התוס' בגיטין (ד' כ"ד שם) וכבר האריך בזה הים של שלמה וכן בקצה"ח (ס' ס"א) בהא בתנאי העומד להתברר לא תלי בברירה וע"כ משמע בירושלמי שאח"ז דאינו מן הכתוב אלא הטעם מחמת ששילם נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני הרי פרתי קנוי' לך וכמו שאבאר לקמן עוד בזה

שם ר' יוחנן ור' אלעזר כו' לא סוף דבר שילם אלא מכיון שקיבל עליו לשלם כמו ששילם אמר משלם אני חוששין שמא שלח בו יד אמ' נשבע אני וראה שמגלגלין עליו שבועות אחרות וחזר ואמ' משלם אני חוששין אמר ר' יוסי לא חייבה אותו התורה שבועה להחמיר עליו אלא להקל שאם רצה לשלם ישלם ואם רצה לישבע ישבע

והנה הרא"ש כתב (בספ"ז דשבועות) ואדם שנתחייב שבועה וראה שמגלגלין עליו ורצה לשלם תביעה ראשונה כדי שלא יגלגלו עליו כתב רב אלפס ז"ל צריך לשלם הכל או ישבע על כל מה שגלגל עליו והביא ראיה מהא דאמרינן בירושלמי חד בר נש אזל למידן קומי ר' זירא וחייביה שבועה על תרין דינרין אמר לי' לאו תרין דינרין אני חייב לך קא פרעין לך אמר ליה ומילתא פלן ופלן דאית לי עלך אמר לי' ר' זירא או הב ליה כמה דתבע לך או אישתבע כל מה דמגלגל עלך. ונראה דמתחילה תבעו מילתא פלן ופלן דאילו אמר תחילה הא פרענא לך קודם שתבעו דברי' אחרי' נראה דשוב לא יוכל לגלגל כיון שכב' הודה לפרוע קודם שידע שירצה לגלגל עליו דברים אחרים. אמנם בהא איכא לאיסתפוקי אם אחר שחייבו הדיין לפרוע הכל או לישבע על הכל אם יוכל לחזור בו מתרין דינרין כי אדעתא ליפטר מן השבוע' רצה ליתנם ואפי' יצא מלפני ב"ד יכול לחזור בו או דילמא כיון דאודי אודי והדעת מכרעת שיוכל לחזור והקשה רב אלפס ז"ל מירושל' דפ' המפקיד אמר אני נשבע וראה שמגלגלין עליו שבועה אחרת ואמר הריני משלם חוששין ואמר ר' יוסי לא חייבה תורה שבועות להחמיר עליו אלא להקל עליו ותירץ דר' יוסי פליג את"ק ור' זירא סבר כת"ק דאמר חוששין שליפטר מן השבועה אמר הריני משלם וצריך לשלם הכל או לישבע על הכל ועיינתי בירושלמי דפ' המפקיד ואין ענינו לכאן כלום דלא א איירי בענין שבועה כלל דגרסי' התם על מתניתין דריש פ' המפקיד דקתני שילם ולא רצה לישבע נמצא הגנב למי משלם לפי שהפקדון אצלו לא סוף דבר שילם אלא מכיון שקיבל עליו לשלם כמו ששילם אמר משלם אני חוששין אנו שמא שלח בו יד פי' ומשביעין אותו שבועה שאינו ברשותו אמר נשבע אני